II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 28/2018 de 12 de octubre, a fs. 494 a 511 vta., el Tribunal de Sentencia de Tupiza del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Ibemar Lastenia Hernany Aguilar, autora y culpable de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa, conducta calificada conforme los arts. 146 y 8 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más cien días multa (a razón de 2 Bs.- por día).
Teniendo en cuenta que la imputada fue procesada en rebeldía, dentro los alcances del art. 91 bis del Código de Procedimiento Penal (CPP), el Tribunal de juicio dispuso la notificación con la Sentencia por medio de la publicación de edictos.
Todo lo manifestado en razón a los siguientes hechos probados:
1.- El proceso fue instaurado a denuncia del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza por intermedio de su ejecutivo municipal y seguido por el Ministerio Publico, en ejercicio de la titularidad de la persecución penal prevista en los arts. 16 y 70 de la Ley 1970 con relación al art. 8 de LOMP, en contra de lbemar Lastenia y otros, tipificándose los hechos como Uso Indebido de Influencias, previsto en el art. 146, con relación al art. 8 del CP.
2.- Esta probado que lbemar Hernany, se entrevistó con Ubaldo Ramos Ticona, que le reclamó sobre un terreno ubicado en Villa Lourdes, que se constituía en un foco de infección, consulta que hizo el dirigente en razón que la imputada fuera asesora del Gobierno Municipal de Tupiza, y a su vez vecina de dicha zona y por encontrarse el predio colindando con el inmueble del dirigente y frente al inmueble de la asesora, queja que despertó la idea en la acusada de que dicho predio no tuviera propietario y que podría apropiarse.
3.- Está probado que lbemar después de entrevistarse por la queja del dirigente Ubaldo Ramos Ticona, procedió a investigar sobre la situación del predio ubicado en Villa Lourdes, para ello se contactó con la Jefa de Catastro Arq. Karina Vargas Marín, a su vez con el responsable del sistema de catastro José Fiorilo Serantes, responsable de empadronamiento, quien inventó la historia de que ese predio tuviera una propietaria de escasos recursos y que la misma se encontraría en las minas de San Cristóbal y que no podía estar en esta ciudad para su regularización y que era necesario ayudarla.
Por otra parte, lbemar también inventó otra historia para el dirigente Ubaldo Ramos Ticona, indicándole que ese predio tuviera dueño y que el mismo se encontraría en la República Argentina y que ya retornaría para regularizarlo, generando sospecha en el dirigente quien tenía referencias que dicho predio perteneciera al ex Banco Minero, acreditando que tomó la determinación de apropiarse de ese terreno con la participación y ayuda de otras personas, como la jefa de catastro, el empadronador, su concubina, el tío político de la concubina y otras personas, todo bajo la dirección y coordinación de lbemar.
4.- Esta comprobado que lbemar se reúne con la Arq. Karina Vargas Marín, para ayudar supuestamente una persona de escasos recurso y para ello coordinan en que José Fernando Fiorilo Serantes realice un empadronamiento, por tal motivo ambas profesionales, comentan y convencen a Fiorilo para que realice un empadronamiento. Posteriormente lbemar, en el afán de apropiarse ese predio de Villa Lourdes, se reúnen con José Fiorilo, su concubina María Angela Tapia Donaire, a quienes lbemar, les indica que la propietaria se encuentra en las minas de San Cristóbal, que es de escasos recursos y que se habría comprado de un tal Santander del ex—Banco Minero, y que para ayudarla, se requería una persona de confianza, y en su nombre hacer un trámite de usucapión, planifican a la cabeza de lbemar, que se consiga una persona de confianza, y que los concubinos consignan un determinado monto de dinero para el pago de impuestos, para el trámite de usucapión y para el enmallamiento del terreno.
5.- Esta acreditado, que lbemar decidió ejecutar su plan, siendo que los concubinos identifican a una persona de confianza, a su tío político Ruperto León, con quien coordinan y le convencen para que les preste su nombre, con la finalidad de ayudar a sus sobrinos políticos José y María Ángela a cambio de cederles una parte de ese terreno de Villa Lourdes en la superficie de 100 mts2, estos a cuenta de pago por ese terreno obtienen un préstamo de dinero para los gastos, y entregan en manos de lbemar la suma de Bs. 4.000, disponiendo que José Fernando Fiorilo en su condición de empadronador de catastro, proceda al empadronamiento a nombre de la persona de confianza, Ruperto León, efectuado el mismo, el 27 de junio de 2014, se realizó en un sólo pago a nombre de Ruperto León, el impuesto de un lote de terreno ubicado en Villa Lourdes con superficie de 758,84 Mts2, realizan un plano de lote de terreno a nombre de Ruperto León, e lbemar decidió preparar la demanda de Usucapión a nombre de Ruperto León, decidiendo enmallar el terreno a los fines de una posible inspección judicial, dicho enmallamiento fue reclamado por los vecinos y el dirigente Ubaldo Ramos Ticona.
6.- Esta comprobado, que lbemar preparó la demanda de Usucapión, busca un profesional abogado para que se lo firme dicha demanda y pide favor a Corina Mamani Huanca, que previa explicación de la legalidad del proceso, procede a firmar, y el 29 de junio de 2014, se presenta la demanda de Usucapión a nombre de Ruperto León, adjuntándose los impuestos pagados desde la gestión de 2005 a 2013, más un plano de referencia, aduciendo que se encontraría en posesión de más de 30 años, acción que la dirige en contra de Félix Santander Martínez, causa que recayó ante el Juez Dr. Félix Chalar Miranda, que mediante providencia de 30 de julio de 2014, observó la demanda, pidiendo que se acredite título de propiedad de la parte demandada.
En ese ínterin se produce un altercado al interior de la Alcaldía entre el Concejal Nils Llanos Duchen e lbemar, en razón de que el Concejal obtuvo documentación sobre el predio de Villa Lourdes y el reclamo por lbemar, dicha gresca salió en los medios de comunicación, habiéndose indicado que el predio estaría a nombre de Ruperto León; sin embargo dicho predio pertenecía al ex Banco Minero, lo que generó duda sobre el derecho de propiedad, procediendo de esa forma el Ejecutivo Municipal a cargo del Dr. Miguel Orlando Cachambi a la denuncia ante el Ministerio Público, por delitos de acción penal pública contra lbemar y otros. Siendo que la demanda civil a su vez ha sido desestimada por la no subsanación de la demanda y el requerimiento fiscal de remitirse antecedentes por la existencia de una denuncia penal.
7.- Esta comprobado, que producida la denuncia ante el Ministerio Público, los concubinos José Fernando Fiorilo Serantes y María Angela Tapia Donaire, conjuntamente Ruperto León, reclamaron sobre lo que estaba aconteciendo a lbemar, particularmente sobre la situación del predio, lbemar seguía indicando que todo estaba bien, que todo estaba en orden y conjuntamente su esposo, comenzaron a hostigar a los concubinos, para que declararen de una forma, pero ellos decidieron romper todo tipo de relación, sin reclamar lo que habrían entregado, frustrándose con ello el proceso de Usucapión y la adquisición del lote de terreno de Villa Lourdes, por pertenecer legalmente al ex banco minero.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, David Vidaurre Tolaba defensor de oficio de Ibemar Lastenia Hernani Aguilar, formuló recurso de apelación restringida (fs. 518 a 537), denunciando los siguientes agravios:
Advierte que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por imponer sanción sin considerar las atenuantes, siendo que la Sentencia declaró a la acusada rebelde, autora de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa acorde al art. 146 en relación al art. 8 del CP, aunque no se explica pero se señala erróneamente por haber subsumido su conducta a lo establecido por la norma legal señalada precedentemente, imponiendo en calidad de sanción cinco años de reclusión más cien días multa a razón de 2 Bs. por día, que para llegar a imponer la referida sanción no observaron lo señalado por dichas normas sustantivas, así como lo que expresan los arts. 37, 38 y 40 del CP, por consiguiente dichas normas sustantivas erróneamente fueron aplicados, por cuanto la autoridad judicial, para imponer una sanción debe tomar en cuenta el contenido de dichos preceptos legales; empero, en el caso de autos, de la lectura íntegra de la Sentencia objeto de apelación, se comprende que aplicaron erróneamente los arts. 37, 38 y 40 del CP, con relación a las supuestas víctimas Alcaldía de Tupiza (esta nunca sufrió un daño), porque el delito no fue consumado por nadie, permitió que en contra de una acusada la Arq. Karina Vargas, por el mismo delito pero consumado, según la acusación, se le aplique la salida alternativa de criterio de oportunidad, por otro lado no se consideró que la acusada declarada rebelde, tiene familia, 2 hijos menores de edad, que ha demostrado siempre respeto por la vida y la dignidad de las personas, que no tiene antecedentes penales y que antes y después del presunto hecho fue una persona honorable y que el presunto hecho no existió, solicitando que la pena sea de dos años y se le otorgue el perdón judicial.
Asimismo, advierte la inobservancia y errónea aplicación de la Ley Sustantiva descrita en el art 370 núm. 1) del CPP, por inadecuada subsunción, siendo que el Tribunal de juicio no observó lo señalado por dichas normas sustantivas, así como lo que expresan los arts. 14 y 20 del mismo cuerpo legal, el art. 146 del CP, modificado por el art. 34 de la Ley 004 que establece que se trata de un delito de acción, que según el relato fáctico sólo podía haber cometido este delito la persona encargada de controlar y supervisar al encargado del empadronamiento de la Alcaldía de Tupiza, pero en el presente caso el encargado de controlar y supervisar al encargado de empadronar, era la Arq. Karina Vargas, como Jefa de Catastro que tenía bajo su responsabilidad al funcionario del empadronamiento, que conforme a los datos del proceso, fue esta funcionaria la que ordenó a José Fernando Fiorilo Serantes, encargado de Empadronar, que realice esa actividad a favor de Ruperto León; en consecuencia, quien hubiese cometido dicho delito de Uso Indebido de Influencias fue la Jefe de Catastro y no la declarada rebelde, no obtuvo ninguna ventaja o beneficio, así como otra persona logre beneficio por ese empadronamiento, tampoco no se cumple el tipo objetivo relacionado al sujeto activo, ya que el funcionario público debe tener rango superior, no se cumple el tipo objetivo relacionado al sujeto pasivo, debe ser funcionario público de jerarquía inferior al sujeto activo al cual se encuentra subordinado; con referencia a la consumación, este delito no se hubiese consumado debido a que se inició este proceso penal, y pese a que la demanda de usucapión para apoderarse del terreno que fue empadronado fue rechazada, en consecuencia el uso indebido de influencias por esa razones o causas no se ha consumado, respecto del art. 14 del CP, en la sentencia que se impugna al margen de glosar los delitos acusados y por el cual se ha condenado, no se dice nada sobre este elemento subjetivo.
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el Auto de Vista 83/2022 de 18 de octubre, que declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada de conformidad a lo siguiente:
En relación al primer agravio de apelación “(…) la sentencia objeto de apelación en el punto Fundamentación de la pena estableció: Establecida la responsabilidad penal de la acusada lbemar Lastenia Hernany Aguilar, corresponde al Tribunal determinar la pena, tomando en cuenta el que la acusada se ha dado a la fuga, y que el presente delito es considerado como delito de corrupción conforme a los efectos de la declaratoria de rebeldía en este tipo de delitos, el proceso se ha sustanciado en rebeldía de la acusada, grado de participación la acusada en los hechos delictivos, bajo los parámetros señalados en el Art. 20 del Cód. Penal, además siendo la pena indeterminada, corresponde especificar las circunstancias contenidas en los Arts. 37, 38 y 40 del Cód. Penal, de tal manera que la decisión sea equilibrada, a este efecto debe tomarse en cuenta las circunstancias y la personalidad de la autora lbemar Lastenia Hernany Aguilar, en su condición de abogada, conocedora de las leyes, en su condición de servidora pública, con el cargo de asesora legal al momento de cometerse los hechos, tiene un grado de instrucción a nivel licenciatura, declarada rebelde, desconociéndose su domicilio, su situación económica, su situación familiar y de la existencia de otros procesos. Como consecuencia la pena es indeterminada y considerando las características de la personalidad corresponde imponer una pena acorde a la personalidad desglosada de la acusada.
De la misma forma de la prueba documental que se hubiera ingresado a juicio y valorado por el Tribunal de Sentencia de Tupiza se tiene que no existe prueba documental o testifical que demuestre lo manifestado en sus agravios, la condición de ser madre de menores de edad y que sería quien les protege, puesto que el análisis realizado por el Tribunal de Sentencia debe ser objetivo y debe tomar en cuenta todos los aspectos producidos en juicio, en el caso presente se ha tomado en cuenta la situación de declarada rebelde la imputada, su condición de profesional para consumar el presente hecho, es decir utilizar sus influencias de asesora jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza y la influencia que tenía en el personal, es decir se ha tomado en cuenta estos aspectos.
La parte apelante en ningún momento refiere si este fundamento es adecuado o no es razonable, por el contrario señala otras condiciones que no han sido demostrados en juicio, por la parte imputada, precisamente por haber sido declarada rebelde aspecto que ha hecho ver que no ha tenido la voluntad de someterse al juicio, estas circunstancias se encuentran establecidas en el Art. 37 del C. Penal que establece: (Fijación de la pena). Compete al Juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1) Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso. 2) Determinar la pena aplicada a cada delito, dentro de los límites legales. De lo que se tiene que el Tribunal ha obrado correctamente, ha fundamentado la pena otorgada a la acusada encontrada autora del hecho acusado y por ende ha aplicado correctamente la norma sustantiva, no evidenciándose agravio alguno (…)” (sic).
En cuanto al segundo agravio de apelación “(…) conforme la Sentencia objeto de apelación se tiene el punto Fundamentación probatoria jurídica lo siguiente: En el presente caso, la Dra. lbemar Lastenia Hermany Aramayo, al influir negativamente al empadronador de la Alcaldía José Fiorilo Serantes, para que empadrone un bien privado a nombre de Ruperto León, para que con el empadronamiento pagar impuestos, y con esa prueba iniciar una demanda de usucapión y obtener un terreno para si y para el empadronador, constituyen verdaderos y reales actos ejecutivos de iniciación del delito de uso indebido de influencias, todas estas irregularidades se hicieron en su condición de servidora pública y al interior de la institución edil, cual es el Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza, todos esos actos ejecutivos han sido iniciados, por cuanto de pago los impuestos, se hizo un plano y se presento la demanda de usucapión, habiendo puesto en total riesgo la administración publica, toda vez que legal y moralmente no se está permitido empadrona bienes sin documentación necesaria, poniendo en elevado riesgo efectivo, inminente e injustificado la administración publica Por cuanto los actos ejecutivos realzados por la Dra. lbemar Lastenia Hemany Aguilar, han sido los mas idóneos, por cuanto el empadronamiento, el pago de impuestos, se constituyen la base para el ejercicio de la posesión, y con ello vía demanda de usucapión, se hubiera consumado la apropiación indebida, toda vez que no es refutable el empadronamiento, que para ello se debe presentar titulo de propiedad o documento análogo, plano, por el que se acredite la posesión, es decir, que esos actos, esos Instrumentos o documentos, son los idóneos para obtener una sentencia favorable de usucapión, por cuanto dichos documentos son los capaces de producir y alcanzar la adquisición de la propiedad, en este caso de forma irregular e ilegal, por cuanto dicho bien ha sido abandonado por los propietarios que son del ex-banco minero, con ello se habría alcanzado los efectos que pretendía la Dra. Ibemar Lastenia Hermany Aguilar. Por tales antecedentes, la Dra. lbemar, tenía la férrea voluntad inequívoca de obtener ese terreno aparentemente lícito, pero que en el fondo resultaba ser ilicito, esa ha sido la intención, elfin, el motivo de la Dra. lbermar, primero obtener los instrumentos idóneos y con ello iniciar una demanda de usucapión, es decir, de perpetrar el hecho antijurídico, hasta culminar y agotar la acción; que sin embargo por la oportuna intervención del Alcalde que denuncio el hecho ante el ministerio público y la no admisión de la demanda de usucapión, efectivamente estos elementos ajenos y externos, han truncado la consumación del delito.
Conforme la Doctrina Legal aplicable esta subsunción debe tener relación con la acusación el hecho y la prueba incorporada a juicio, es así que el Tribunal de Sentencia de Tupiza, primero ha configurado la situación de servidora publica de la imputada, tomando en cuenta que la misma en el momento de la comisión del hecho prestaba servicios en la H. Alcaldía Municipal de Tupiza, como asesora jurídica, por las declaraciones de los testigos que si bien la parte apelante señalan que ellos serían los autores directos y que ella no tenía control o superior jerarquía en ellos, se establece que los mismos es decir Arq. Karina Vargas Mann y José Fernando Fiorilo Serantes, funcionarios también del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza, accedieron a lo pedido por la imputada, en sentido de viabilizar la inscripción pago de impuestos a nombre de RUPERTO LEON, tercera persona, sobre una terreno que pertenecía a otra institución, habiendo actuado con dolo, es decir conocía perfectamente lo que estaba realizando, lo señalado por el apelante, no establece cuál prueba ya sea documental o testifical habría llegado a establecer lo argumentado, no se establece como esta subsunción realizada del actuar de la imputada al tipo penal sentenciado no se adecuaría, más aun que conforme de antecedentes se trataría de una tentativa, que no llego a consumarse por haberse frenado a raíz de esta denuncia el proceso de usucapión, estos aspectos establecen que el Tribunal de Sentencia, ha establecido la fundamentación jurídica para esta subsunción del actuar de Lastenia Hernany Aguilar, no se puede aducir que el tipo penal exija que necesariamente sea una autoridad superior para adecuar al tipo penal de Uso Indebido de influencias sino por el contrario establece elementos constitutivos el primero ser servidora publica, sin establecer el grado de jerarquía sino el uso de influencias en forma ilegal para obtener un beneficio ya sea para sí o un tercero, en el caso presente los testigos que han declarado han establecido esa influencia ejercida, en juicio la parte apelante ha tenido el derecho de contrainterrogar para establecer que esos testigos serian los autores del hecho, lo que en el caso de autos no ha sucedido, de lo que se tiene que los agravios expresados no son evidentes y son simples argumentaciones sin sustento jurídico (…)“. (sic)