IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente la recurrente advierte que el Tribunal de apelación no consideró la denuncia del defecto del art. 370 incs. 1) del CPP, pues no fundamentó su decisión respecto al quantum de la pena y menos las consideraciones de la aplicación retroactiva de la Ley 1390, así como la aplicación correcta de los arts. 14 y 20 del CP.
IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.
Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
IV.2. De la fijación y determinación de la pena.
La fijación de la pena es una labor no solo de facultad exclusiva de los Jueces o Tribunales de primera instancia, sino también de los Tribunales de segunda instancia, donde en ambos casos, debe otorgarse una adecuada fundamentación de la pena al momento de imponerla o modificarla. Sobre el particular, el Auto Supremo 507 de 11 de octubre de 2007, emitido dentro de un proceso sobre Transporte de Sustancias Controladas, donde se dictó Sentencia condenatoria, apelada esta, por Auto de Vista se determinó la improcedencia de la resolución, fallo que fue dejado sin efecto debido a que al igual que tanto el Tribunal apelación y de Sentencia se limitaron a enunciar circunstancias previstas por los arts. 38 y 40 del CP, pero sin vincularlos a la fijación de la pena, por consiguiente se pronunció la siguiente doctrina legal aplicable: La autoridad judicial al establecer la concurrencia de las circunstancias previstas por los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debe determinar su incidencia en la fijación de la sanción y no limitarse a una simple enunciación sin aplicación alguna, de modo, que debe establecer fundadamente si las circunstancias consideradas que modifiquen la responsabilidad del autor del delito, operan como atenuantes o agravantes a tiempo de imponer la sanción dentro de los límites previstos por la respectiva norma sustantiva penal”.
En cuanto a la finalidad de las sanciones, este Tribunal de Justicia, en el Auto Supremo 110/2013-RRC de 22 de abril, estableció: “…es necesario señalar que el art. 118.III de la CPE, establece que: ‘El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto de sus derechos’; a su vez, el párrafo segundo del mencionado artículo señala: ‘La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto’; dichos preceptos constituyen el marco general constitucional, sobre el cual el legislador impone o define las penas mínimas y máximas para los distintos tipos penales, que a su vez se constituye en el ‘espacio o margen’ que el legislador otorgó al Juez, para que éste proceda a valorar todas y cada una de las particularidades presentes en el caso a resolver, observando los arts. 37 y siguientes del CP.
La doctrina internacional con autores como Eugenio Raúl Zafaroni en su obra Manual de Derecho Penal, así como la doctrina nacional con Benjamín Miguel Harb, en su obra Derecho Penal Tomo II, distinguen tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera, el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal, a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
Ahora bien, en lo que respecta a la primera etapa de individualización de la pena llamada legal, ‘…en el marco penal, el legislador establece los límites de la pena en el caso individual para cada delito’, ‘Las valoraciones sociales respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de este marco, y en él quedan recogidas, entre otras cosas, las razones de prevención general. Las valoraciones previamente dadas por el legislador, reflejadas en el marco penal, son vinculantes para el juez, quien debe dejar de lado sus propias valoraciones y aplicar las valoraciones legales’ (segunda etapa) (Determinación Judicial de la Pena - Patricia Ziffer P. y otros autores)”.
IV.3. La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes, ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.
IV.4. Análisis del caso en concreto.
IV.4.1. En el reclamo de casación, la parte recurrente formula un supuesto de contradicción en torno al quantum de la pena impuesta acusando errónea aplicación de la norma sustantiva; por una parte, acusando inobservancia de los arts. 37 y ss. del CP, en cuanto fuera la no contemplación de circunstancias atenuantes de la pena, como la ausencia de daño; y, por otro lado considerando que la pena de cinco años de presidio, no es afín a la escala punitiva emergente de las modificaciones promovidas por la Ley 1390; siendo que, en el primer caso –en el orden de lo sintetizado en el apartado III.2 de este documento- se invocan como precedentes contradictorios los siguientes fallos:
El Auto Supremo 099/2011 de 25 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia, en un proceso penal por el delito de Asesinato, en el que se cuestionó respecto al quantum de la pena impuesta a la parte imputada, situación que no fuera revisada por el Tribunal de alzada y por dicha razón fuera dejado sin efecto el Auto de Vista impugnado, acorde a la siguiente doctrina legal aplicable:
“Cuando los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, exigen la fundamentación y valoración de las pruebas, en los fallos, no es suficiente concluir con la imposición de la pena, sino que se debe individualizar y explicar claramente qué pruebas lo llevaron al juzgador a esa convicción, puesto que la fundamentación, surge en cada caso del análisis y valoración personal a la que llega el juzgador, sobre las pruebas judicializadas, bajo los parámetros de la sana crítica. La fundamentación motivada, como producto final es el razonamiento al que debe llegar el juzgador para imponer finalmente la pena, que es la convicción plena para sancionar el ilícito o absolverlo, estableciendo claramente el grado de participación o no del imputado, así como la graduación o quantum de la pena en su caso, con invocación de las normas al respecto.
Tomando en cuenta que las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio y al evidenciarse la vulneración de normas sustantivas previstas en los arts. 23, del Código Penal con relación al 39-2)del mismo Código, en co-relación con los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, y al existir contradicción en el Auto de Vista, con algunos de los precedentes invocados por el actor, como se tiene referido, se concluye que es preciso anular el Auto de Vista hasta que sea subsanado conforme a los entendimientos expuestos y fundamentado en cuanto a la imposición y quantum de la pena.”
El Auto Supremo 190/2012 de 2 de agosto, emitido por la Sala Penal Liquidadora del este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Lesiones Graves y Leves, en el que se cuestionó el quantum de la pena impuesta, situación que no fuera verificada por el Tribunal de alzada, razón por la cual el Auto de Vista recurrido fue dejado sin efecto, generando la siguiente doctrina legal aplicable:
“dentro de los poderes de valoración jurídica del hecho, competen al juez ciertas facultades para cuyo ejercicio tiene una suerte de poder dispositivo sobre el contenido de la norma; estas facultades discrecionales que le son acordadas no se ejercen a través de una declaración valorativa que pueda ser generalizada, sino individualizando concretamente una consecuencia particular derivada del encuadramiento jurídico del hecho comprobado. El ejercicio de ese poder depende de la apreciación de circunstancias de hecho que solo el juez de mérito puede apreciar en el debate.
El control que ejercen los Tribunales de Apelación con relación a las sentencias pronunciadas por los jueces y Tribunales de Sentencia no comprende la aplicación de las consecuencias que derivan de los hechos demostrados en juicio que es ejercida por estos últimos, si se encuentra dentro de los límites legales, procediendo el control sobre el ejercicio de esos poderes discrecionales de los jueces y Tribunales de mérito únicamente cuando han sido ejercidos sin que la norma le concediera la posibilidad del ejercicio de ese poder discrecional o cuando estando conferido, lo ejerció fuera del marco discrecional que se le otorga.
Entre los poderes discrecionales conferidos por la norma a los jueces y Tribunales de Sentencia están los relativos a la determinación de la pena, en cuya virtud, a través del Recurso de Apelación Restringida no puede ingresarse a discutir su mayor o menor rigurosidad, máxime si la imposición de la sanción penal ha sido ejercida respetando el tipo de pena previsto en la norma penal sustantiva y dentro de la escala que la misma norma penal permite. Esto, sin embargo, no obsta que los Tribunales de Apelación puedan corregir la Sentencia en cuanto a la aplicación de la pena, cuando no obstante haberse aplicado la sanción penal prevista en el tipo y en el marco de la escala legal prevista, el Juez o Tribunal de juicio se limitó a aplicar la sanción penal prevista en el tipo en inobservancia de otras normas penales de carácter sustantivo que también son aplicables al caso concreto y sean determinantes para la fijación de la pena, pues esta omisión puede ser considerada también como inobservancia o errónea aplicación de la Ley penal sustantiva.
Toda Resolución judicial, especialmente la Resolución pronunciada en grado de Apelación, debe estar debidamente fundamentada y motivada, lo que obliga al juez o Tribunal exponer todos los fundamentos de hecho y de derecho en la parte de fundamentación jurídica que haga comprensible las razones de la decisión, por cuanto, esta exigencia responde al cumplimiento de deberes esenciales del Juez que a su vez implican el respeto de derechos y garantías fundamentales de orden procesal expresamente reconocidos a los sujetos procesales.”
El Auto Supremo 082/2012 de 19 de abril, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Homicidio, en el que se cuestionó el quantum de la pena impuesta, la cual no fuera revisa por el Tribunal de alzada y por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, acorde a la siguiente doctrina legal aplicable:
“Conforme a lo dispuesto por los arts. 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, es facultad del Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurre en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieren a la imposición o el cómputo de la pena, modificar directamente el quantum de la pena, sin embargo esta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los arts. 37 y 38 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos correspondientes al tipo penal y al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma, sin que los argumentos vertidos sean incongruentes e imprecisos; asimismo el Auto de Vista debe absolver con la debida motivación y cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, todos y cada uno de los puntos contenidos en los recursos de apelación restringida interpuestos, por que la inadvertencia del pronunciamiento de un aspecto reclamado en la apelación restringida, así como la omisión de resolver en su integridad cualquiera de los recursos de apelaciones restringidas interpuestos por las partes, se constituye en un vicio de incongruencia omisiva ( citra petita o ex silentio), y en consecuencia una infracción del deber de fundamentación que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, y atenta contra el derecho al debido proceso.”
El Auto Supremo 326/2012 de 12 de noviembre, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, en el que se cuestionó el quantum de la pena impuesta, la cual no fuera revisa por el Tribunal de alzada y por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, acorde a la siguiente doctrina legal aplicable:
“Constituye uno de los elementos esenciales del "debido proceso" la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado.
En lo que corresponde a la imposición de la pena al autor del hecho antijurídico el Tribunal de mérito así como el Tribunal de Apelación deben tomar en cuenta para determinar el quantum de la pena, las atenuantes y agravantes que hubieran a favor o en contra del acusado considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, conforme determinan los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal, pues el omitir los razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del artículo 370 inc. 1) art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales”
El Auto Supremo 420/2021-RRC de 28 de julio, emitido por la Sala Penal de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Incumplimiento de Deberes y otros, en el que se cuestionó el quantum de la pena impuesta, la cual no fuera revisa por el Tribunal de alzada y por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, acorde al siguiente lineamiento doctrinal:
“(…) Debe agregarse en cuanto a las conclusiones a las que arribó el Tribunal de apelación que, si bien no se encuentran debidamente motivadas, se advierte que efectivamente la Sentencia incurrió en indebida fundamentación en la fijación de la pena, pues ciertamente se limitó a identificar las circunstancias del hecho y a señalar que la acusada es abogada de profesión y que, al desconocerse otros datos sobre su trayectoria tanto familiar, social y profesional desconocidos, no existe nada que analizar sobre las atenuantes; dichos argumentos, transcritos precedentemente, bajo ningún aspecto pueden suplir la efectiva consideración y aplicación de los criterios detallados en el sistema de aplicación de la pena descrito en los arts. 37 a 40 del CP; toda vez, que la imposición de la pena exige al juzgador, una correcta ponderación de cada una de las circunstancias consideradas a momento de sancionar con pena privativa de libertad, más aún si se trata de la aplicación de la máxima legal estando en rebeldía la acusada; en el caso en examen, demandaba del Tribunal de Sentencia, la explicación de qué aspectos de la imputada sirvieron como agravante para imponer la máxima legal de la pena; de qué manera la situación de la acusada influyó en el quantum de la pena; cuál la gravedad del hecho y cuáles las consecuencias del mismo que fueron base en la imposición de la pena máxima, elementos inexistentes en la Sentencia, y que la situación de rebeldía de la acusada no genera convicción de su personalidad o situación social que merezca la imposición de la pena máxima, más aún si consideramos que no cuenta con antecedentes penales, omisiones que en definitiva demuestran la falta de fundamentación en el fallo de mérito, que además de ser observada, debió ser corregida directamente por el Tribunal de apelación, conforme a la normativa contenida en los arts. 413 parte final y 414 del CPP, aplicando correctamente el sistema de atenuantes y agravantes, y el método de dosimetría penal, a través de la modificación del quantum de la pena o la complementación a la fundamentación omitida por el Tribunal de Sentencia, sin cambiar la situación jurídica de la imputada (de culpable a inocente o viceversa) (…)”
En tal sentido, la Sala considera que los precedentes analizados resultan aplicables al caso, por lo que se verificará en el fondo si el Auto de Vista recurrido resulta contrario o no a dichos precedentes.
De antecedentes se destaca el planteamiento de apelación restringida en sentido de cuestionar el quantum de la pena impuesta a la imputada, pues la Sentencia hubiese incurrido en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, por imponer una sanción sin considerar las atenuantes, que además de declararla rebelde, resultó autora del delito de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa, acorde al art. 146 en relación al art. 8 del CP, aunque no se explica pero se señala erróneamente por haber subsumido su conducta a lo establecido precedentemente, imponiendo la pena de cinco años de reclusión más cien días multa a razón de 2 Bs. por día, sin observar los arts. 37, 38 y 40 del CP, pues fueron aplicadas erróneamente, comprendiendo que la autoridad judicial para imponer una sanción debe tomar en cuenta el contenido de dichos preceptos legales; empero, en el caso de autos no fue así, con relación a la Alcaldía de Tupiza (nunca sufrió un daño), porque el delito no fue consumado por nadie, permitiendo que contra Karina Vargas, por el mismo delito pero consumado, se le aplique la salida alternativa, por otro lado no se consideró que la acusada declarada rebelde, tiene familia, 2 hijos menores de edad, que ha demostrado siempre respeto por la vida y la dignidad de las personas, que no tiene antecedentes penales y que antes y después del presunto hecho fue una persona honorable y que el presunto hecho no existió, solicitando que la pena sea de dos años y se le otorgue el perdón judicial.
Al respecto conforme se tiene extractado en el acápite II.3. inc. i) de este fallo, el Tribunal de alzada advirtió que: “(…) De la misma forma de la prueba documental que se hubiera ingresado a juicio y valorado por el Tribunal de Sentencia de Tupiza se tiene que no existe prueba documental o testifical que demuestre lo manifestado en sus agravios, la condición de ser madre de menores de edad y que sería quien les protege, puesto que el análisis realizado por el Tribunal de Sentencia debe ser objetivo y debe tomar en cuenta todos los aspectos producidos en juicio, en el caso presente se ha tomado en cuenta la situación de declarada rebelde la imputada, su condición de profesional para consumar el presente hecho, es decir utilizar sus influencias de asesora jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza y la influencia que tenía en el personal, es decir se ha tomado en cuenta estos aspectos. La parte apelante en ningún momento refiere si este fundamento es adecuado o no es razonable, por el contrario señala otras condiciones que no han sido demostrados en juicio, por la parte imputada, precisamente por haber sido declarada rebelde aspecto que ha hecho ver que no ha tenido la voluntad de someterse al juicio, estas circunstancias se encuentran establecidas en el Art. 37 del C. Penal (…) De lo que se tiene que el Tribunal ha obrado correctamente, ha fundamentado la pena otorgada a la acusada encontrada autora del hecho acusado y por ende ha aplicado correctamente la norma sustantiva, no evidenciándose agravio alguno (…)” (sic).
En previsión a lo referido supra, esta Sala advierte que el Tribunal de alzada fundamentó y motivó su decisión respecto al agravio sobre el quantum de la pena, que fuera denunciado en apelación restringida por la defensa de oficio de la imputada, pues en el contexto de la causa se evidencia que no concurrió al juicio, situación que conllevó a declararla rebelde por el Tribunal de Sentencia, pues como lo explican los Vocales de la Sala de apelación al no haber concurrido al juicio oral y demostrar con pruebas las atingencias expuestas respecto al quantum de la pena, hace que no fueran consideradas conforme lo destacan los arts. 37 al 40 del CP, pues no demostró que fuera madre de dos hijos ni que estuvieran a su cargo, además de ser abogada y conocedora de las normas, entendiendo que conforme los antecedentes de la causa uno de los hechos probados fue que la imputada preparó la demanda de Usucapión, buscando un profesional abogado para que firme la demanda, pidiendo además favor a Corina Mamani Huanca, que previa explicación de la legalidad del proceso, proceda a firmar, y el 29 de junio de 2014, se presenta la demanda de Usucapión a nombre de Ruperto León, adjuntándose los impuestos pagados desde la gestión de 2005 a 2013, más un plano de referencia, aduciendo que se encontraría en posesión de más de 30 años, acción dirigida contra Félix Santander Martínez, que recayó ante el Juez Félix Chalar Miranda, que mediante providencia de 30 de julio de 2014, observó la demanda, pidiendo que se acredite título de propiedad de la parte demandada, en ese ínterin se produce un altercado en la Alcaldía entre el Concejal Nils Llanos Duchen e lbemar, en razón de que el Concejal obtuvo documentación sobre el predio de Villa Lourdes y el reclamo por lbemar, habiéndose indicado que el predio estaría a nombre de Ruperto León; sin embargo, ese predio pertenecía al ex Banco Minero, lo que generó duda sobre el derecho de propiedad, procediendo de esa forma el Ejecutivo Municipal a cargo del Dr. Miguel Orlando Cachambi a la denuncia ante el Ministerio Público por delitos de acción penal publica contra lbemar y otros, acorde a los antecedentes se evidencia que el quantum de la pena representa a las acciones desplegadas por la imputada, que fue declarada rebelde en juicio oral ante su no concurrencia, por lo que en todo momento actúo su defensa de oficio; sin embargo, los hechos no dieron lugar a refutar los fallos emitidos por los Tribunales de justicia que se encaminaron a advertir la responsabilidad penal de la imputada en grado de tentativa por el delito de Uso Indebido de Influencias.
Por lo manifestado supra, se evidencia que el reclamo de apelación por la defensa de oficio de la imputada no tiene mérito, en sentido de haberle otorgado una respuesta fundamentada el Tribunal de alzada y que concurre con los hechos probados en la Sentencia, por lo que el motivo en análisis deviene en infundado.
IV.4.2. Asimismo, denuncia la inobservancia de la ley sustantiva, reconocido como defecto en el art. 370 núm. 1) del CPP, señalando que modificado el art. 146 del CP por la Ley 1390, debería haberse utilizado bajo el principio de favorabilidad, la norma penal más benigna; empero, al no haberse obrado en tal sentido considera que el Auto de Vista impugnado, incurrió en contradicción con los siguientes precedentes:
El Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2006, emitido por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia, dentro de un proceso penal por los delitos de Asesinato y Robo Agravado, en el que se cuestionó la labor del Tribunal de alzada por no haber fundamentado su decisión respecto a los puntos apelados, situación que derivó en dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido conforme la siguiente doctrina legal aplicable:
“De acuerdo a la línea doctrinal sentada por la Corte Suprema de Justicia en varios Autos Supremos la ‘teoría del dominio del hecho’ respecto de la acción de los agentes que da lugar a la vulneración de bienes jurídicos, que afirma que en todos los delitos dolosos es autor quien tiene en sus manos el curso de los hechos del suceder típico y antijurídico, lo que significa que para que el agente sea considerado co-autor de un delito doloso es necesario que haya una resolución conjunta para ejecutar el hecho por parte de los agentes, sin importar en el momento del hecho la mayor o menor gravedad de su actuación por haber previamente consentido en el accionar de todos en el logro común del resultado antijurídico.
Al respecto son muy claros los Autos Supremos números 54 de 26 de febrero de 2002, y 426 de 16 de agosto de 2001.
Por otra parte, es imprescindible que los Tribunales de Sentencia y de alzada fundamenten debidamente sus fallos porque al adolecer de este factor esencial en las resoluciones ‘violan el debido proceso’ por dejar en estado de incertidumbre a los sujetos procesales respecto a cada uno de los puntos impugnados.”
El Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia, dentro de un proceso penal por los delitos de Peculado y otros, “este Máximo Tribunal ha encontrado únicamente como argumento que enerva el recurso, la equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido” (sic), situación que derivó en dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido conforme la siguiente doctrina legal aplicable:
“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.
Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”
El Auto Supremo 455/2005 de 14 de noviembre, emitido por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia, dentro de un proceso penal por los delitos de Falsedad Ideológica y otros, en el que se cuestionó la falta de fundamentación del Tribunal de alzada respecto al dolo y tipicidad de la parte acusada, situación que derivó en dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido conforme la siguiente doctrina legal aplicable:
“Se consideran defectos absolutos cuando en la resolución, sea sentencia o Auto de Vista, no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten los alcances de la resolución basados en normas sustantivas, adjetivas penales o correspondan a Convenios o Tratados Internacionales, porque genera incertidumbre e inseguridad jurídica a los sujetos procesales; este defecto se inscribe en el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal porque el tribunal de alzada, al omitir la petición de audiencia de ampliación y fundamentación oral del recurso de apelación restringida, vulnera el derecho a la defensa y, consecuentemente, a la garantía constitucional del ‘debido proceso’.
El juicio oral, público y contradictorio, conforme dispone el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio; consecuentemente, el tribunal de alzada, velando por su observancia y la economía procesal, debe obrar de acuerdo a ley y no como en la especie que al confirmar la sentencia del tribunal de instancia por el cual se condena a la recurrente sin que se demuestren la existencia de todos los elementos del tipo penal de "falsedad ideológica" ha incurrido en violación de norma penal sustantiva.
En el caso de autos se evidencia ‘ausencia de dolo’ en el actuar de la procesada y, sobre todo, ‘falta de relación de causa y efecto’ entre la acción de la imputada y el daño patrimonial sufrido por INALCO a consecuencia de la acción de otros agentes no atribuibles a la misma, por lo que se establece falta de tipicidaden la conducta de la recurrente vinculada al tipo penal de falsedad ideológica”
El Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, en un proceso penal por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, en el que se denunció que el Tribunal de alzada no efectuó el debido control sobre la subsunción a los tipos penales por la acusada, situación que generó dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido acorde al siguiente entendimiento jurisprudencial:
“Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el acápite anterior en cuanto a la subsunción de la conducta al tipo penal y las operaciones que la componen y que la cuestión constitucional propuesta por la recurrente se vincula con la necesidad de que las resoluciones judiciales estén debidamente motivadas, esta Sala aprecia que el Auto de Vista impugnado en su pretensión de dar respuesta al reclamo de la imputada sobre la subsunción del hecho juzgado a los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, realizada por el Juez de Sentencia, si bien expone de alguna manera el hecho y concluye que el mismo configura los tipos penales recogidos en los arts. 345 y 346 del CP, y por lo tanto, dando por bien hecha la subsunción del Juez de Sentencia, trae a colación sus fundamentos; no contiene motivación alguna que justifique objetiva y razonablemente por qué considero que dicha subsunción fue correcta; pues debe tenerse en cuenta que el tipo penal de "Apropiación Indebida" utilizando el juicio de imputación objetiva tiene los siguientes elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver. En tanto que el tipo penal “Abuso de Confianza”, tiene estos elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.
Por lo referido se concluye que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida formulado por la recurrente, no ejerció a cabalidad la función de debido control respecto a la subsunción efectuada por el Juez Segundo de Sentencia de Cochabamba, a partir de los elementos constitutivos descritos por los arts. 345 y 346 del CP, que tipifican los
delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, limitándose a asumir conclusiones genéricas sin la correspondiente motivación, vulnerando el derecho al debido proceso de la recurrente, en su componente de la debida motivación”
El Auto Supremo 335/2020-RRC de 20 de marzo, Emitido por la Sala Penal de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Conducta Antieconómica, en el que se cuestionó la falta de control del Tribunal de alzada sobre la Sentencia y la aplicación retroactiva de la Ley 004, situación que dio curso a dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, acorde al siguiente entendimiento jurisprudencial:
“En efecto, en lo que respecta a la aplicación retroactiva de la Ley 004 e incumplimiento del art. 123 de la CPE, con relación al marco sustantivo, la jurisprudencia ha explicado ampliamente los alcances de aplicación retroactiva de la Ley penal en materia sustantiva, así como de las normas de carácter procesal penal relacionadas con institutos de carácter sustantivo, supuestos en los que corresponde aplicar la norma más beneficiosa para el imputado en virtud del principio de favorabilidad; en este orden, de una revisión del contenido de la Sentencia se advierte que evidentemente la Sentencia en la fijación de la pena aplicó la Ley 004, sin siquiera establecer si la graduación de la pena corresponde a una sanción por dolo o por culpa (figuras admitidas por el tipo penal); por el contrario, resolvió únicamente los aspectos cuestionados sobre la logicidad de la Sentencia, empero no realizó el debido control de legalidad en forma expresa, considerando los aspectos apelados como el advertido referido a “que la condena impuesta se basó en un tipo penal que no se encontraba vigente al momento de los hechos que datan de la gestión 2006, lo que constituye un defecto absoluto por vulneración a la garantía prevista por el art. 116 de la CPE”, para lo cual, el Tribunal de alzada debió establecer dicho extremo en base a la norma jurídica aplicada en Sentencia, considerando la norma jurídica aplicable al momento de los hechos considerados delictivos y dilucidar si en dicha comisión se incurrió en DOLO o CULPA, para así resolver el agravio y concluir si la dosificación de la pena fue la correcta y sustantivamente aplicada.
Como puede constatarse, la conclusión del Tribunal de alzada, que convalidó lo resuelto por el Tribunal de Sentencia no resulta acertada, pues no cumple con el adecuado ejercicio del control de legalidad, considerando los principios de favorabilidad e irretroactividad de la Ley, dispuesta en la norma constitucional, la doctrina y la jurisprudencia desarrolladas; toda vez que únicamente es posible la aplicación retroactiva de la norma adjetiva siempre y cuando no se encuentre vinculada con derechos sustantivos, circunstancia no aplicable, siendo que el caso concreto es netamente de carácter sustantivo porque está directamente vinculado a la aplicación del tipo penal y la sanción correspondiente; y, al estar vinculado al derecho a la libertad del individuo, por consiguiente correspondía aplicar la norma más beneficiosa para el imputado en base a los principios de favorabilidad y retroactividad de la Ley; en cuyo mérito, la negativa deducida por el Auto de Vista, convierte su decisión en un fallo inadecuado, al no haberse ejercitado un correcto control de legalidad de la Sentencia, aspecto que no fue reparado por el Tribunal de Alzada y que contradice efectivamente al precedente invocado del Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, al constatarse que la Sala de apelación, con un análisis incompleto de la problemática declaró improcedente el agravio expuesto por la recurrente y no reparó el defecto denunciado, incurriendo así en contradicción con la doctrina legal de este Tribunal y lo previsto en la norma constitucional, vulnerando los derechos y garantías que invoca la parte recurrente, razones suficientes para concluir que el recurso deviene en fundado, debiendo ante ello dejarse sin efecto en parte el Auto de Vista impugnado para que en base a los fundamentos explayados en la presente resolución, emita nuevo pronunciamiento únicamente respecto al defecto del art. 370 num. 1 del CPP apelado contra la Sentencia y bajo los alcances establecidos por este Tribunal de casación”.
El Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Peculado y otros, en el que se cuestionó la labor del Tribunal de alzada por no haber observado la disposición final transitoria de la Ley Nro. 004, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, situación que conllevó a dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido acorde al siguiente entendimiento jurisprudencial:
“El debido proceso, garantía, derecho y principio, reconocido así por la Constitución Política del Estado, halla su máxima expresión en el ejercicio pleno de las partes procesales de sus derechos y garantías previstas en la normativa suprema, convenios y tratados internacionales y la Ley; ejercicio que debe ser garantizado por el Estado en todas las etapas del proceso penal hasta su conclusión, cuidando que se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; mandato del que proviene el derecho a la seguridad jurídica, que obliga al órgano jurisdiccional a brindar a las partes la seguridad de que las decisiones asumidas, se enmarquen en los preceptos establecidos en la Ley.
El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel Estado que pueda identificarse como un Estado de derecho, resultando coincidente en la doctrina identificar a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si este no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de sus correspondientes consecuencias jurídicas por una ley anterior a su comisión.
Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nro. 0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley Nro. 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en resguardo principio de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo sólo es aplicable en el marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes, sin embargo ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo.
En el caso presente los de Alzada así como el Tribunal de mérito al no observar los fines de la disposición final transitoria de la Ley Nro. 004, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, vulneraron el principio de legalidad, seguridad jurídica, en afectación del debido proceso cayendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del Código de Procedimiento Penal, y al constituirse en defecto insubsanable corresponde al Tribunal de Alzada aplicar lo establecido por el art. 413 del Código de Procedimiento Penal pronunciando nueva resolución de acorde a la doctrina legal establecida”
De los precedentes invocados este Tribunal evidencia que ninguno se apresta a dilucidar una situación fáctica ni jurídica similar al planteamiento recursivo de casación pues, la parte recurrente pretende hacer ver que el Tribunal de alzada incurrió en contradicción con los referidos precedentes sin que de su doctrina emanen hechos similares para la aplicación de la Ley 1390 respecto al art. 146 del CP, pues la carga argumentativa y recursiva corresponde a los recurrentes y no a este Tribunal que no puede suplir de oficio la carga argumentativa y recursiva, pues ninguno de los precedentes resolvió cuestiones similares a la planteada a través del recurso de casación sujeto al presente análisis, por lo que no puede visualizarse la contradicción alegada por la parte recurrente, advirtiendo que el motivo en análisis devenga en infundado, debiendo agregarse que en casos similares esta Sala observó también el entendimiento del Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto que señaló: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).
De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo”