AS/1310/2023-RRC

III.1. El Auto de Vista 83/2022, acusa la parte recurrente, mantiene el defecto absoluto referido a la errónea fijación judicial de la pena, bajo dos aspectos vinculados a esa materia, pues en apelación restringida formuló defecto de sentencia conforme el art. 370 núm. 1) del CPP, por cuanto la pena impuesta inobservó lo ordenado en los arts. 37 y ss. del CP, al no tomar en cuenta las atenuantes presentes en el caso concreto, que se trató de un supuesto de tentativa y no un delito consumado, que no existió daño.

Señala que los cinco años de reclusión impuestos, no solo es una pena elevada en consideración a los elementos particulares del caso, si no también, no se fundamentó el porqué de esa cifra. No se tuvo presente -prosigue- que las víctimas orientaron su reproche contra un trámite administrativo en el que la acusada no tuvo participación; que, ella tiene familia y dos hijos menores de edad; que, no tiene antecedentes penales; que, antes y después del presunto injusto ha poseído una vida honorable; entre otros aspectos; que, el juicio oral ha dado prueba sobre la formación profesional de las presuntas víctimas y su actuar consciente y voluntario ante los hechos que dieron origen al presente caso; que, no se acusó daño físico, moral menos aun económico ni al Estado ni a nadie, como tampoco la acusada se benefició de forma alguna.

Acota que, “el acto realizado…no ha alcanzado un resultado en los hechos, no ha prosperado ningún trámite administrativo, no ha salido del patrimonio del Estado o de algún particular ni un solo centímetro de terreno, por lo que no puede determinarse que dicha conducta…sea grave, no se explica en que se funda esa gravedad, ya que el supuesto hecho endilgado…no tenía una significación jurídica imprescindible, que con o sin ese hecho, el trámite administrativo tenía que ser controlado por personal técnico de la Alcaldía, por lo que señalar que la conducta antijurídica es grave, no es correcto, por consiguiente sancionar a 5 años, no hace correcta la imposición de la pena” (sic).

De tal manera, formula la parte apelante, el AV 83/2022, contradijo doctrina legal aplicable en torno a los parámetros para fijar el quantum de la pena y la fundamentación de esa labor, todo con el siguiente detalle:

En cuanto al AS 099/2011 de 25 de febrero, que señala que no es suficiente imponer una pena, sino en su individualización debe explicarse las pruebas que llevaron a una determinada cifra.

En relación al AS 190/2012 de 2 de agosto, sobre la facultad de revisión y corrección de los tribunales de alzada cuando se incurran en inobservancias de normas sustantivas –distintas al tipo penal en específico- aplicables también al caso concreto.

En torno al AS 082/2012 de 19 de abril, la inobservancia de la facultad modificatoria de condenas que contengan errores u omisiones formales.

Sobre el AS 326/2012 de 12 de noviembre, que recuerda la observancia de los arts. 37 y ss. del CP. Y en torno al AS 420/2021-RRC de 28 de julio, que define el deber de fundamentar si las atenuantes o agravantes consideradas por el juzgador poseen incidencia en la fijación de la pena, no siendo suficiente que aquellas sean enunciadas solamente.

III.2. Alega, que con referencia al supuesto de inobservancia de la ley sustantiva, reconocido como defecto en el art. 370 núm. 1) del CPP, “se ha mantenido el agravio, pero se ha creado otro…porque la haberse modificado el art. 146 [del CP] por la Ley 1390, debería haberse utilizado bajo el principio de favorabilidad, la norma penal más benigna” (sic).

Considera que la nueva redacción del art. 146 del CP, defiende la conducta típica a aquella por la cual un servidor público obtenga ventajas patrimoniales y económicas para sí o para un tercero, con lo que, el Tribunal de alzada, no podía resolver el recurso de apelación restringida, “utilizando una ley que fue modificada, que no es beneficiosa…porque incluso la propia Ley 1390, establece un mandato expreso en su disposición final” (sic), sino en todo caso, debió establecer si en el presente caso el elemento objetivo de obtención de ventajas patrimoniales o económicas fue presente.

Agrega que, teniendo presente que la Sentencia de origen determinó la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias en grado de tentativa sin apreciar condiciones incursas en los arts. 14 y 20 del CP, el Tribunal de apelación, no tuvo presente que el hecho acusado resultaba atípico, tanto por las características probatorias del caso, que reportaron la inexistencia de daño, así como por las modificaciones de la Ley 1390 al tipo penal, que exigen como elemento constitutivo, la presencia de ventajas económicas o patrimoniales; es decir, asevera, que la acusada “para que se subsuma su conducta al tipo penal…debió obtener ventajas patrimoniales y económicas para sí o para un tercero, en el presente caso, se señala en la Sentencia, que ella hubiese pretendido ayudado a realizar trámites de aprobación de planos, pero los mismos no se realizaron por haberse presentado un proceso penal en su contra y de otros” (sic).

Con tales argumentos, la parte recurrente considera que el AV 83/2022, incurrió en contradicción a doctrina lega aplicable sentada en:

El AS 59 de 27 de enero de 2006, que recuerda la aplicación inexcusable del subprincipio de taxatividad de la ley penal (lex stricta) y la fundamentación que sobre éste es vinculante a jueces y tribunales en materia penal;

En los AASS 236/2007 de 7 de marzo, 455/2005 de 14 de noviembre y 134/2013-RR de 20 de mayo, en tanto y cuanto, “no se ha dicho absolutamente nada, con relación a la inobservancia de la Ley sustantiva, respecto del art. 14 del CP…en el Auto de vista que se impugna, no se fundamenta…que al ser el tipo penal acusado de naturaleza dolosa, se debería…referir a este elemento…para comprender [si se] actuó con conocimiento y voluntad” (sic);

En el AS 236/2007 de 7 de marzo, que manifiesta que la garantía del debido proceso se manifiesta en un juzgamiento conforme a norma, donde se salven los supuestos de ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, siendo que ante tal situación se considera la no existencia de delito;

En el AS 455/2005 de 14 de noviembre, que considera violación de la norma sustantiva los supuestos de inexistencia de alguno de los elementos constitutivos del tipo penal, siendo que, en autos, “se evidencia ausencia de dolo en el actuar de la procesada y sobre todo la falta de relación de causa y efecto entre la acción…y el daño sufrido” (sic);

En el AS 134/2013-RR de 20 de mayo, que en su doctrina legal menciona la correcta subsunción del hecho al derecho, lo que no habría ocurrido en el presente caso;

En los AASS 335/2020-RRC de 20 de marzo y 389/2012-RRC de 21 de diciembre, cuya doctrina legal manifestase que la retroactividad de la Ley penal es únicamente aplicable en el marco del principio de favorabilidad, lo que no sucedió en el presente, pues se aplicó una norma desfavorable, así como, se incurrió en similar situación, “al no haber dado aplicación a los dispuesto por la Disposición Final Primera de la Ley 1390, a lo dispuesto por el art. 123 de la Constitución Política del Estado y al art. 4 del Código Penal” (sic).