II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 16/2019 de 15 de abril (fs. 16 a 28 vta.), el Tribunal de Sentencia Sexto en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, falló declarando a Freddy García Claros, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, en grado de tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, imponiendo una pena de veinte años de presidio con costas y resarcimiento de daños averiguables en ejecución de Sentencia; al establecer que aprovechando su vínculo con el hermano de la víctima, el imputado la llevó a su domicilio para consumar el delito de violación, situación que se reiteró en otra oportunidad, a pesar de que el acusado tenía conocimiento de que la víctima apenas contaba con 13 años de edad, situación que fue corroborada por la totalidad de los elementos probatorios producidos en la causa que acreditaron la agresión sexual.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Freddy García Claros, formuló recurso de apelación restringida (fs. 39 a 46), alegando como motivos de apelación vinculados a la casación, los siguientes:
1) Denunció como defecto de Sentencia, el incumplimiento imperativo de lo establecido por el art. 108 núm.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), al considerar la presencia del ilícito de Violación, siendo que no existía la concurrencia de elemento alguno que acredite su condena, siendo que el certificado médico usado en contra suyo para condenarlo se emitió dos días después a su denuncia, también manifestó que no existían una fundamentación descriptiva fáctica e intelectiva para determinar su culpabilidad, siendo que en la propia declaración de la supuesta víctima sobre la cual se determinó su culpabilidad, ella manifestó que se encontraba enamorada de él, que no quería denunciarlo y que quería casarse al ser el padre de su hijo, que además no quería volver a su domicilio porque su progenitor era una persona muy violenta, situación que no fue considerada en la causa a pesar de que de conformidad a los preceptos estipulados en la persecución penal, el delito de violación es una acción penal a instancia de parte, que requiere que la supuesta víctima se constituya como ofendida por el delito teniéndose que en este tipo de proceso la Fiscalía soló puede constituirse como parte investigativa cuando la parte afectada requiera su participación; refiere además que no se consideró que la menor ya superó la pubertad, y que a los pocos días de la denuncia en su contra, los padres de esta suscribieron un acuerdo transaccional con su persona, teniéndose que en cumplimiento del principio de legalidad el Tribunal de Sentencia debió aplicar el art. 17 del Código de Procedimiento Penal (CPP) con relación al 19 de la misma norma adjetiva, para la aplicación del art. 27 num. 5) y 7) del CPP; permitiendo la extinción de la acción penal, situación no acaecida en la causa extremo por el cual planteó en apelación que la Sentencia sea dejada sin efecto.
2) Manifestó que la Sentencia incurrió en errónea valoración de la prueba e incorporación ilegal de elementos probatorios; toda vez, que solo efectuó una valoración parcial de ellas dando prevalencia a las que le perjudicaban, teniéndose que desde el punto legal y constitucional para efectuar tan importante tarea correspondía un razonamiento individualizado de las fuentes probatorias que le permitan formar convicción basada en reflexiones razonables y serias, situación no acaecida en la causa en la cual el Tribunal de origen no efectuó una interpretación integral de las pruebas, situación que le privó de contar con la debida legalidad.
Refirió además que la valoración probatoria del Tribunal de origen no contempló el uso de la sana crítica transgrediendo con su deficiente labor las reglas del correcto entendimiento humano; toda vez, que por la deficiente, incompleta e ilegítima actividad de sus miembros determinó que arribaran a una injusta condena de 20 años en contra suya, porque no consideraron nisiquiera la declaración testifical de la menor que junto a las pericias psicológicas fueron claras para demostrar que su supuesta víctima no tuvo como secuela ningún trauma, teniéndose que además manifestó el afecto que le tenía al expresar que al cumplir su mayoría de edad pretendía casarse con su persona, expresa también que la Sentencia vulneraba los derechos del menor a contar con un padre situación por la cual adolecía absolutamente de legalidad, situación por la cual debía ser dejada sin efecto.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 24 de 31 de mayo de 2022, de fs. 81 a 90 vta.; la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó totalmente la Sentencia apelada en base a los siguientes argumentos vinculados a casación:
1) Con relación a los argumentos del imputado que manifestó que no existía la concurrencia de elemento alguno que acredite su condena, puesto que el certificado médico usado en contra suyo para condenarlo se emitió dos días después a su denuncia, el Tribunal de alzada manifestó que estos argumentos no resultaban plausibles para advertir la presunta contradicción alegada relativa a las fechas que se hace referencia, dado que se advierte que tales emergen de una interpretación tergiversada que realiza el apelante, pues con meridiana claridad se verificó que si bien la denuncia fuera formulada el 28 de junio de 2016 por el delito de Trata y Tráfico de Personas previsto por en el art. 281 bis. del CP, merced de la desaparición de la víctima, se verificó también la ampliación de la denuncia de 2 de julio de 2016, por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña, Adolescente previsto en el art. 308 del bis. del CP, teniéndose a criterio del Tribunal de alzada que para esa fecha ya se contaba con el informe médico forense de 30 de junio de 2016 (MP-4) que informó desgarro antiguo en la membrana himeneal y la presencia de antígeno prostático específico (MP-14) obtenida por hisopado vaginal, que daban cuenta del acceso sexual en la menor, conforme los datos reseñados por el Tribunal de Sentencia, en el acápite de motivación fáctica numerales 1, 2 y 4 (fs. 182 a 182 vta.); así las cosas no resulta plausible verificar la incongruencia reclamada, así como tampoco la vulneración del derecho a la defensa alegada, pues merced de la ampliación de denuncia del delito de violación de menor también fue de conocimiento del ahorra recurrente en la etapa preparatoria. Teniéndose además que en lo relativo a la incorrecta valoración intelectiva otorgada a la declaración de la víctima en la cual se relieva las relaciones fueron consentidas se evidencia la prescindencia del recurrente de los supuestos que asume el tipo penal acusado, que según el Tribunal de alzada de manera taxativa reseña aunque no mediara violencia física o intimidación, pues debe tenerse presente el bien jurídico protegido en el caso es la indemnidad sexual emergente de la minoridad de quien se identifica como víctima y se informa tendría 13 años, teniéndose por ende que por tales aspectos desestima la configuración del agravio, ya que arribó a la conclusión de que la Sentencia contenía suficiente fundamentación fáctica, probatoria y jurídica.
2) Con relación a la denuncia de que el Tribunal de Sentencia no valoró correctamente la prueba, incurriendo en vulneración al principio de legalidad, el Tribunal de alzada manifestó que los argumentos del imputado no eran ciertos; en virtud a que si bien inicialmente la primera denuncia fue por el delito de Trata y Tráfico de Personas previsto por el art. 281 bis, del CP, merced a la desaparición de la víctima, se verifica también la ampliación de denuncia de 1 de julio de 2016 por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto en el art. 308 bis del Código Penal lo que ciertamente satisface las formalidades que son extrañadas y establecen la relación jurídica procesal que legitima la intervención del acusador fiscal. Más allá de ello, manifestó también que merced de la naturaleza del proceso, la consideración y análisis del caso debía ser efectuado bajo el enfoque de género e interseccional emergente del control de convencionalidad en cuyo tenor deberá considerarse los agravios en el contexto de la protección reforzada que asiste a quienes se constituyen en un grupo vulnerable, conforme el mandato imperativo establecido en los arts. 13, 60 y 256 de la Constitución Política del Estado, merced a lo cual no era posible determinar que en la causa se hubiese vulnerado el principio de legalidad; ya que según lo manifestado por el Auto de Vista el tipo penal determinado en la acusación fiscal, recogida en la Sentencia, a saber del art. 308 bis contempló los elementos esenciales que deben ser advertidos a objeto de la subsunción, relativos a edad de la víctima, menor de 14 años y también en consideración del presunto consentimiento, cuya circunstancia no motivase su exclusión y menos la responsabilidad del acusado, en razón de la protección reforzada de la víctima y la consideración del bien jurídico protegido que en el caso es la indemnidad sexual, por lo cual la menor no tiene capacidad de consentir; situación por la cual el Tribunal de alzada no consideró válido tal argumento, teniéndose por ende que tampoco se evidenció se hubiese incurrido en errónea valoración de los elementos probatorios; toda vez, que su consideración se efectuó tomando en cuenta del principio pro infans que materializa el interés superior conforme fue interpretado por el Juez de Sentencia, debido a que el límite que extraña la configuración del precepto consignado en el art. 17 relativo a la pubertad que enuncia el apelante se encontraba establecido en los presupuestos que desarrolla el tipo penal aplicado, aspecto último que a criterio del Tribunal de alzada no resultaba contravertido, pues el mismo recurrente en los alegatos desarrollados señaló que la edad de la víctima en la fecha establecida como última agresión tuviera la edad de 13 años y 11 meses, en consecuencia no resultaban evidentes los agravios.