AS/1317/2023-RRC

En el caso presente, el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación, vulneración a su derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y derecho a la impugnación, garantizado por el art. 180 núm. II de la CPE, contenido de la Sentencia; al no efectuar un control adecuado de legalidad y logicidad en la valoración efectuada en Sentencia que a su criterio efectuó una errónea valoración de la prueba; correspondiendo en consecuencia resolver la problemática planteada, con la fundamentación y motivación del caso.

IV.1. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.

En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.

Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.2. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de Alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Asimismo, esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, indubitablemente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente sus Resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en Apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.

Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica

Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente.

Bajo esas consideraciones, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, cuando se evidencia que el Tribunal de Apelación, se limita a un resumen de la Sentencia y de los requerimientos plasmados en la apelación restringida, arriba a conclusiones sin expresar los fundamentos fácticos, lógicos y jurídicos que justifiquen su decisión, vulnerando así el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, la garantía al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación, dejando al recurrente en estado de indeterminación frente a la resolución. De igual forma se vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, además del art. 398 de la Ley precitada, así como las garantías y derechos señalados precedentemente, cuando el Tribunal de Apelación omite pronunciarse sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable”.

Por consiguiente, el mencionado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de toda autoridad jurisdiccional, el de emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, a los derechos de tutela judicial efectiva y a una debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.

La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE; respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva, debe considerarse que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre.

IV.3. Sobre la valoración de la prueba en Apelación.

Esta Sala Penal, abordó de manera amplia y clara esta materia, dejando una línea jurisprudencial establecida en los fallos pronunciados, entre ellos, los Autos Supremos 011/2019-RRC de 23 de enero, 357/2019-RRC de 15 de mayo, 671/2019-RRC de 6 de agosto, 695/2019-RRC de 27 de agosto y 898/2019-RRC de 7 de octubre, que establecieron de manera clara que la valoración probatoria se encuentra vinculada al art. 173 del CPP, relativo a la sana crítica, que implica las reglas de la lógica, el sentido común y la experiencia, donde el Juzgador está obligado a realizar una operación lógica fundada en la certeza y que deben ser plasmados en conclusiones de la Sentencia (iter lógico), aspecto que el Tribunal de alzada debe analizar mediante un debido control de logicidad, verificando si se violentó o no la sana crítica, por inadecuada valoración probatoria, situación que no tiene que confundirse con una revalorización, pues como se entiende está prohibido el revalorizar pruebas, siendo que dicha labor implica otorgarle un valor distinto al plasmado en Sentencia o también puede producirse concediéndole el mismo valor, situación que ocurre cuando se emite una conclusión del análisis directamente del elemento probatorio cuestionado, situación como ya se señaló precedentemente, se encuentra prohibida.

IV.4. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ahora bien, resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al niño una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, estableciendo en su art. 9 que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) del CNNA señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”; continuando con el citado Código, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”.

Posteriormente, el art. 148 del CNNA con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte IDH, se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Conforme lo determinado en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH estableció lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

De la misma forma, la Corte IDH en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte IDH, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.

De la misma forma, la referida Corte en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará estableció que: “la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que señaló: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

Ahora bien, respecto a la doctrina legal aplicable que surge de la emisión de los Autos Supremos que fueron pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al Auto Supremo 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El Auto Supremo 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.5. Resolución del recurso de casación.

V.5.1. Primer motivo del recurso casacional.

Denuncia que el Auto de Vista incumplió su deber de acatar el art. 108 núm. I de la Constitución Política del Estado; al no reparar la errónea determinación de Sentencia de condenarlo por el delito de Violación, manifiesta que las autoridades de alzada no consideraron su paternidad sobre el menor, situación que le imposibilitaría de tener una familia; en cuanto a la aplicación pretendida manifiesta que debió primar la aplicación del art. 60 de la CPE en cuanto al interés superior del niño, puesto que debió realizarse la ponderación de derechos velando el interés superior de su hijo; expresa además que la Sala Penal Tercera vulneró su derecho a una resolución motivada, racional y completa durante la tramitación de su recurso conculcando su derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y derecho a la impugnación, garantizado por el art. 180 núm. II de la CPE, ya que no se le permitió ejercer su derecho a una segunda opinión que en este caso se plasmó en una resolución carente de motivación jurídica; expresando además que la resolución de alzada constituye una resolución corta o infra petita contraria al principio tamtun devolutum quantum apellatum puesto que no verificó que la Sentencia se conduzca dentro del marco de legalidad.

V.5.1.1 Doctrina legal contenida en el precedente admitido.

Como precedente contradictorio invocado, el imputado plantea el Auto Supremo 6/2007 de 26 de enero, que fue pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia; ante la denuncia que el Auto de Vista incurrió en falta de fundamentación y vulneración del art. 124 del CPP; respecto a su motivo de apelación restringida de incorrecta subsunción del art. 37 del CP en Sentencia; teniéndose que ante esta denuncia la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado; sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa, al debido proceso, y al recurso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones planteadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación.

Que el Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación, actividad expresamente prohibida por el artículo 396 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal…(sic)”.

IV.5.1.2. De la contradicción en concreto.

El recurrente, plantea la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 6/2007 de 26 de enero, donde a criterio del imputado la resolución de alzada incumplió su deber de emitir respuesta a todos sus motivos de apelación restringida emitiendo una resolución infra petita, teniéndose además que por tal determinación incumplió lo establecido por el art. 124 del CPP, teniéndose precisada la denuncia contra la resolución recurrida corresponde ingresar al análisis de fondo del motivo recurrido; en ese sentido, de acuerdo a las citadas denuncias de casación, esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fundamentos del fallo impugnado (fs. 81 a 90.), específicamente al punto IV.1 “que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria”; donde, respecto al argumento del imputado de la inconcurrencia del delito de violación el Tribunal de alzada manifestó: “el imputado hace referencia también a la presentación de la denuncia de 28 de junio por un hecho acontecido el 26 de junio, alegando aquella fuera del delito de trata de personas y no por violación, alegando haber ejercido su derecho a la defensa por el delito de trata de personas, conforme reseña la MP-1 declarada como relevante por el tribunal, cuestionando esta última circunstancia motiva una afectación a la seguridad jurídica, merced de considerar transgrede el art. 342 del CPP, dado que aquella refiere encontraría un límite en lo previsto en la suscripción del acuerdo transaccional suscrito el 04 de junio de 2016, cuestionando a partir de tales datos la valoración como relevantes de las citadas literales, por advertir incongruencia en ellas, por el tempo transcurrido desde enero hasta julio de 2016, lo que no permite a criterio del recurrente establecer en qué fecha ocurrieron los hechos, bajo el razonamiento de si la persecución inicio el 28 de junio de 2016 sin que se cuente con un certificado médico forense que evidencie las lesiones de data antigua de la menor Laura Salazar, cuestionando a partir de tales antecedentes como el tribunal pudo justificar cuando sucedieron los hechos. Así también desarrolla como sustento la incorrecta intervención del Ministerio Público en la persecución penal del hecho, a partir de considerar la presunta víctima menor de 13 años, sería una puberta y a partir de ella alegar el ilícito debió procesarse como una acción penal pública a instancia de parte, requiriendo en consecuencia que la acción sea promovida por la parte directamente afectada y no con la Intervención directa motivada por el acusador fiscal, en razón de la previsto en el Art. 17 del Código de Procedimiento Penal, reiterando además la consideración del documento transaccional suscrito, concluyendo correspondía la extinción de la acción penal, para finalmente reseñar relativo a la valoración descriptiva que el testimonio de la víctima no se subsume en los elementos del tipo penal de violación a niño, niña o adolescente establecido en el Art. 308 Bis, en cuyo tenor y en audiencia de juicio refiere haberse desvirtuado la presunción de culpabilidad por haber sido plenamente consentido por la víctima, habiendo manifestado incluso su intención de casarse con el precitado, presupuestos que no fueron considerados por el Tribunal; teniéndose que en cuanto a todos estos argumentos del imputado estos no resultan plausibles para advertir la presunta contradicción alegada relativa a las fechas que se hace referencia, dado que se advierte que tales emergen de una interpretación tergiversada que realiza el apelante, pues con meridiana claridad se verificó que si bien la denuncia fuera formulada el 28 de junio de 2016 por el delito de Trata y Tráfico de Personas previsto por en el art. 281 bis. del CP, merced de la desaparición de la víctima, se verificó también la ampliación de la denuncia de 2 de julio de 2016 por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña, Adolescente previsto en el art. 308 del bis. del CP, teniéndose a criterio del Tribunal de alzada que para esa fecha ya se contaba con el informe médico forense de 30 de junio de 2016 (MP-4) que informó desgarro antiguo en la membrana himeneal y la presencia de antígeno prostático específico (MP-14) obtenida por hisopado vaginal, que daban cuenta del acceso sexual en la menor, conforme los datos reseñados por el Tribunal de Sentencia, en el acápite de motivación fáctica numerales 1, 2 y 4 (fs. 182 a 182 vta.); así las cosas no resulta plausible verificar la incongruencia reclamada, así como tampoco la vulneración del derecho a la defensa alegada pues merced de la ampliación de denuncia del delito de violación de menor también fue de conocimiento del ahorra recurrente en la etapa preparatoria. Teniéndose además que en lo relativo a la incorrecta valoración intelectiva otorgada a la declaración de la víctima en la cual se relieva las relaciones fueron consentidas se evidencia la prescindencia del recurrente de los supuestos que asume el tipo penal acusado, que según el Tribunal de alzada de manera taxativa reseña aunque no mediara violencia física o intimidación, pues debe tenerse presente el bien jurídico protegido en el caso es la indemnidad sexual emergente de la minoridad de quien se identifica como víctima y se informa tendría 13 años, teniéndose por ende que por tales aspectos desestima la configuración del agravio, ya que arribó a la conclusión de que la Sentencia contenía suficiente fundamentación fáctica, probatoria y jurídica.

Habiendo recapitulado los argumentos de vulneración del imputado así como la respuesta del Auto de Vista, resulta evidente que existe la respuesta fundamentada del Tribunal de alzada con relación a su reclamo de que el cambio del tipo penal le hubiese ocasionado perjuicios a su seguridad jurídica y derecho a la defensa; toda vez, que la resolución recurrida manifiesta claramente que si bien la denuncia inicial de 28 de junio de 2016 fue por el delito de Trata y Tráfico de Personas previsto por en el art. 281 bis. del CP, merced de la desaparición de la víctima, se verificó también la ampliación de la denuncia de 2 de julio de 2016 por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña, Adolescente previsto en el art. 308 del bis. del CP; teniéndose que esta ampliación fue conocida por el ahora recurrente en la etapa preparatoria, que gozó de toda la disponibilidad y mecanismos de ley para hacer valer sus derechos formular recursos, proponer elementos de prueba, periciales o documentales, motivo por el cual no es evidente que haya sufrido vulneración alguna ni restricción de los derechos que reclama conculcados.

Evidenciándose además con relación al argumento de la inexistencia del delito de violación debido a que hubiese sido producto de una relación consentida que tuvo como resultado el estado de gestación de la menor, es puntual la respuesta del Tribunal de alzada que expresó que el imputado no toma en cuenta en sus argumentos que el consentimiento con menores de edad no es un elemento que lo exima de su responsabilidad en la comisión del delito de violación; toda vez, que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de la menor emergente de su minoría de edad (13 años); teniéndose por ende que el hecho de que no haya ejercido la violencia física contra la menor para consumar el hecho no lo exime de su responsabilidad; ya que, aunque el imputado argumenta consentimiento; este planteamiento no es válido, puesto que nuestra legislación en la configuración del art. 308 bis del CP, determina la prohibición de la ejecución de actos sexuales con menores de 14 años de edad, porque al margen de ser un acto socialmente reprochable, incluir a menores en actos de naturaleza sexual afecta el desarrollo normal de su personalidad; toda vez, que todavía no tienen la madurez mental, física ni sexual para asumir las consecuencias de sus actos, controlar impulsos; siendo plausible además que en muchas ocasiones pueden ser utilizados como objeto de satisfacción de otras personas; situación por la cual no es sustentable aducir que las relaciones sexuales que involucraron al imputado con la menor pudiesen haber sido entendidas en el ámbito de la libertad sexual ya que el sistema penal boliviano y la legislación nacional, considera que a los menores de edad no se les puede atribuir la capacidad para autodeterminarse; precisamente por encontrarse en una etapa de formación; toda vez, todavía le falta adquirir de manera normal y natural su libertad sexual, sin ningún tipo de presión externa, que pudiera afectar su desarrollo. Teniéndose además que la indemnidad sexual constituye una protección de la libertad sexual que se encuentra en proceso de formación, en virtud de lo anterior, los tipos penales que tratan las conductas sexuales referidas a los menores son figuras de peligro, dado que está en riesgo la adquisición de la libertad sexual en forma libre.

En ese sentido, esta instancia de casación, advierte que los argumentos del imputado sobre falta de respuesta a su denuncia de apelación restringida no son evidente; toda vez, que el Auto de Vista explica y fundamenta las razones por las cuales no lo excluye de responsabilidad penal del delito de violación su argumento de consentimiento de parte de la menor, teniéndose además que la resolución de alzada efectuó explicación a sus observaciones respecto al cambio del tipo penal, e igualmente efectuó el control de logicidad sobre la tarea de valoración probatoria en Sentencia; teniéndose por ende, que no existe contradicción entre la resolución recurrida y el Auto Supremo 6/2007 de 26 de enero; toda vez, que el Tribunal de alzada cumplió de manera suficiente la doctrina legal aplicable de esta resolución que establece la obligación de emitir resoluciones debidamente fundamentadas en cumplimiento de lo establecido por el art. 124 del CPP; siendo por esto que existe respaldo legal en el Auto de Vista para desestimar las denuncias del imputado, no siendo cierto su argumento de que incumplió en este motivo la línea jurisprudencial del Auto Supremo invocado; así mismo también es importante precisar, que no es atendible el planteamiento del imputado que invoca los intereses del menor, por el hecho de pretender exhonarse de la responsabilidad en el delito por el de violación; toda vez, que la tramitación de la causa penal y la determinación de los derechos del menor, corresponden a instancias legales diferentes que tiene atribuciones distintas a la de esta Sala Penal, teniéndose que para determinar los aspectos de tutela, guarda y manutención están los Juzgados Públicos en materia de Niñez y Adolescencia; es por lo expuesto que en la revisión de lo obrado por los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Cochabamba no se encontró que incumplieran la delimitación establecida por la doctrina legal invocada en casación, al emitir los argumentos necesarios establecidos en el art. 398 del Adjetivo Penal y realizar una adecuada motivación y fundamentación al momento de pronunciar su Resolución de Alzada; esto determina, que el Auto de Vista impugnado contiene la suficiente argumentación, otorgando una respuesta adecuada a los criterios planteados en apelación no incurriendo en la emisión de una resolución infra petita, situación por la cual el primer motivo de casación deviene en infundado.

V.5.2. Segundo motivo del recurso casacional.

Respecto al segundo motivo de su recurso de casación, el imputado manifiesta que el Tribunal de alzada no realizó el control de logicidad sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Sentencia ya que a su criterio debió dejarla sin efecto; toda vez, que si se hubiese efectuado correctamente el análisis de los elementos probatorios se hubiese arribado a la conclusión de que no existió dolo en su conducta, entre los elementos de prueba no considerados puntualiza las declaraciones testificales de la propia víctima y el desistimiento de la acción penal suscrita con los progenitores de la menor.

V.5.2.1 Doctrina legal contenida en los precedentes admitidos.

Como primer precedente contradictorio invocado, el imputado plantea el Auto Supremo 70/2017 de 24 de enero, que fue pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia; ante la denuncia que el Auto de Vista incurrió en omisión de respuesta a sus motivos de apelación restringida, puntualizando que el juez de Sentencia no valoró la prueba de manera descriptiva y fáctica situación por la cual fijó una pena desproporcional al no considerar las condiciones subjetivas de la imputada; teniéndose que ante esta denuncia la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado; sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“la fundamentación analítica o intelectiva, en la que no sólo se trata de apreciar cada elemento de juicio en su individualidad, sino de aplicar conclusiones obtenidas de un elemento a otro, lo que implica, una apreciación en el conjunto de toda la prueba judicializada. En este momento, la autoridad judicial competente de emitir una sentencia, deberá dejar constancia de los aspectos que le permitieron concluir en el caso de las declaraciones testificales porque consideró coherente, incoherente, consistente o inconsistente, veraz o falsa la declaración de los testigos; es decir, expresar tanto las razones que se tiene para creer a alguno o algunos de los testimonios, como las razones que se tiene para rechazar o desechar otro u otros; similar tarea deberá ser desarrollada respecto a la prueba documental y pericial, debiendo dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de cada prueba así como su relevancia o no”. 

Conforme lo ampliamente señalado, se deja asentado una vez más, que en la Sentencia se materializa la tutela judicial efectiva, por lo que para su validez, debe cumplir las exigencias legales establecidas, dentro las cuales se encuentra la exigencia de motivación y fundamentación en estricto cumplimiento a lo establecido por el art. 124 relacionado con el art. 173 del CPP; lo que significa, que el juzgador a tiempo de dictar Sentencia, debe fundamentar la Resolución con base en la sana crítica, aplicando las reglas de la experiencia, que son aquellas que conoce el hombre común (sentido común - conocimiento adquirido por cualquier persona de forma espontánea como verdad irrefutable); las reglas de la psicología, que en el caso del juzgador requiere conocimientos mínimos (se aplican cuando el juzgador observa comportamientos); además, de las reglas de la lógica (la lógica de lo razonable), como las de identidad, de contradicción, de tercero excluido o de razón suficiente, para crear un razonamiento debidamente estructurado.

Al respecto, Couture señala: “El juez, al decidir según la sana crítica, no es libre de razonar a su voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, porque esto no sería sana crítica, que es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones en orden intelectual; es lógica porque las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal, en una operación lógica; y es experiencia, porque las máximas de experiencia contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba, pues el juez no es una máquina de razonar, sino esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y lo conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida”. (Eduardo Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, tomo II, 1979).

Ahora bien, el control respecto a la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica en la Sentencia, corresponde al Tribunal de apelación conforme disponen los arts. 51 inc. 2) del CPP y 58 inc. 1) de la Ley del órgano Judicial (LOJ); en ese entendido, el citado Tribunal, se encuentra facultado para ejercer el control, no sólo de legalidad de la Sentencia, sino de la logicidad o razonamiento lógico-jurídico empleado a momento de valorar la prueba, que debe encontrarse traducida en la fundamentación probatoria del fallo, lo que no implica, que el Tribunal de alzada pueda rever los hechos u otorgar valor distinto o revalorar los medios probatorios, sino, ejercer control respecto a la justificación del fallo; sin embargo, esta labor, debe a su vez encontrase debidamente fundamentada…(Sic)”.

Como segundo precedente contradictorio invocado, el imputado plantea el Auto Supremo 124/2013 de 10 de mayo, que fue pronunciado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de Justicia; ante la denuncia que el Auto de Vista incurrió en omisión de respuesta y contestación a los puntos reclamados en apelación restringida en infracción a la garantía del debido proceso, omitiendo su labor conforme el art. 398 del CPP y 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ). Es así que el Tribunal de alzada según el imputado se limitó a redactar los mismos hechos pronunciados por el Juzgado de Sentencia, con total incongruencia con la acusación particular, teniéndose que ante esta denuncia la Sala pronunciante consideró que no existía ninguna vulneración al debido proceso por parte del Auto del Vista, determinando por ende improcedente la denuncia de vulneración aludida y consecuentemente, determinando que el recurso de casación fuera desestimado; y, declarado infundado.

En calidad de tercer precedente contradictorio, la parte recurrente invoca el Auto Supremo 152/2013 de 31 de mayo, resolución que fue pronunciada por el Sala Penal Segunda; teniéndose que en tal causa la parte recurrente manifestó que no era autor de delito alguno en consideración a que las pruebas aportadas en su contra no refrendaban la comisión de los delitos endilgados, situación por la cual cuestionaba que el Juez de Sentencia no efectuó una correcta e integral valoración de todos los elementos de prueba; teniéndose que en virtud a la denuncia formulada la entonces Sala Penal Segunda dejó sin efecto el Auto de Vista sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

Siendo Sentencia penal el acto legal que pone fin al acto de juicio debe contener la necesaria motivación que exige de parte del Juez o Tribunal de Sentencia desarrollar una actividad fundamentadora o motivadora del fallo que comprende varios momentos; a saber: la fundamentación descriptiva, la fundamentación fáctica, la fundamentación analítica o intelectiva y la fundamentación jurídica.

En la fundamentación descriptiva la autoridad judicial debe proceder a consignar cada elemento probatorio útil, mediante una referencia explícita a los aspectos mas sobresalientes de su contenido, dejando constancia en el caso de la prueba testifical de las ideas principales y pertinentes que se extraen de la declaración del testigo, procurando no hacer una trascripción literal de la declaración; siendo también aplicable este criterio con relación a los peritos que puedan concurrir personalmente a la audiencia de juicio. En el caso de la prueba documental y pericial, esta fundamentación descriptiva quedará cumplida al dejarse constancia de los datos más relevantes de esta prueba con mayor énfasis de las conclusiones atinentes o relevantes del caso.

La fundamentación fáctica es el momento en el cual debe establecerse cuales los hechos estimados como probados; es decir, el establecimiento de los hechos que positivamente se tengan por demostrados de conformidad con los elementos probatorios que hayan sido incorporados legalmente en la audiencia de juicio; esta fundamentación es necesaria, pues de ella posteriormente se procederá a extraer las consecuencias jurídicas fundamentales y establecer en su caso la responsabilidad penal del imputado o su absolución; siendo esencial que en esta fundamentación se proceda a efectuar una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos establecidos como verdaderos.

El tercer momento es la fundamentación analítica o intelectiva, en la que no sólo se trata de apreciar cada elemento de juicio en su individualidad, sino de aplicar conclusiones obtenidas de un elemento a otro, lo que implica, una apreciación en el conjunto de toda la prueba judicializada. En este momento, la autoridad judicial competente de emitir una sentencia, deberá dejar constancia de los aspectos que le permitieron concluir en el caso de las declaraciones testificales porque consideró coherente, incoherente, consistente o inconsistente, veraz o falsa la declaración de los testigos, es decir, expresar tanto las razones que se tiene para creer a alguno o algunos de los testimonios, como las razones que se tiene para rechazar o desechar otro u otros; similar tarea deberá ser desarrollada respecto a la prueba documental y pericial, debiendo dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de cada prueba así como su relevancia o no.

La fundamentación jurídica, es el momento en el cual el Juez o Tribunal a partir de la identificación de los aspectos fácticos atribuidos en la acusación y previo análisis de las distintas posibilidades argumentativas debatidas por las partes, opta racionalmente por una de ellas, precisando porque considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al imputado, sino a partir de la cita de los preceptos legales a ser aplicados y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten aplicables; el Juez o Tribunal deberá establecer por qué estima que se está ante una acción típica, lo que importa la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en cuestión; además, de antijurídica, culpable y finalmente sujeta a una sanción.

IV.5.6 De la contradicción en concreto.

El recurrente, plantea la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los Autos Supremos 70/2017 de 24 de enero y 152/2013 de 31 de mayo, efectuando la explicación de que el Tribunal de alzada en la tramitación de la causa incurrió en contradicción con la doctrina legal contenida en estas resoluciones en virtud a que no hubiese efectuado adecuadamente el control de logicidad sobre la tarea de valoración probatoria de la Sentencia que a su criterio fue efectuada discrecionalmente con el fin de condenarlo por un delito inexistente ya que si se hubiese realizado adecuadamente la tarea de análisis de las pruebas se hubiese arribado a la conclusión de que no existió dolo en su conducta, teniéndose que el juez de origen tampoco valoró tanto la existencia de un documento de desistimiento de la denuncia a momento de fundamentar su decisión o que en las declaraciones de la víctima esta manifestó que era inocente.

De los argumentos recapitulados y teniéndose precisada la denuncia contra la resolución recurrida esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fundamentos del fallo impugnado (fs. 81 a 90.), específicamente al punto IV.2 “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (370.1)”; donde, respecto los argumentos del imputado de la inconcurrencia del delito de violación el Tribunal de alzada manifestó: “en el presente acápite el apelante amén de hacer referencia genérica del elemento subjetivo (dolo) y reseñar precedentes contradictorios relativos a la defectuosa valoración de la prueba en cuyo tenor relieva la improvisación de la acusación, refiere el recurrente errónea calificación de delito en marco de lo previsto en el art. 17 y 19 del CPP, alegando en el caso no corresponder la intervención del acusador fiscal, por considerar se configura un delito de instancia de parte, alegando que la fiscalía no puede ejercer la acción penal publica mientras no exista denunciante cuando el delito se haya cometido contra una persona menor de la pubertad, establecida como regla en el numeral 1) del art. 17 del CPP. Ahora bien, a efecto de dilucidar los agravios que consigna el recurrente, debemos referir preliminarmente por una parte no se hace referencia a la activación de recurso alguno, ante el inferior en grado para rectificar tal presupuesto, amén de tampoco advertir resulte admisible tal alegato, dado que incluso ante la hipótesis que reseña preliminarmente, en relación a la naturaleza de la acción, se evidencia en los antecedentes detallados supra la existencia de una denuncia presentada por el progenitor de la presunta víctima en fecha 28 de junio de 2016 por el delito de trata y tráfico de persona previsto en el Art. 281 Bis del Código Penal, merced de la desaparición de la víctima, se verifica también la ampliación de denuncia de 01 de julio de 2016 por el delito de violación de infante, niño, niña o adolescente previsto en el Art. 308 Bis del Código Penal, lo que ciertamente satisface las formalidades que son extrañadas y establecen la relación jurídico procesal que legitima la intervención del acusador fiscal. Más allá de ello, debe referirse también que merced de la naturaleza del proceso, la consideración y análisis del caso debe ser efectuado bajo el enfoque de género e interseccional emergente del control de convencionalidad en cuyo tenor deberá considerarse los agravios en el contexto de la protección reforzada que asiste a quienes se constituyen en un grupo vulnerable, conforme el mandato imperativo establecido en el Art. 60 de la Constitución Política del Estado (en adelante CPE), así como los Arts. 13 y 256 de la CPE, merced de lo cual no resulta plausible deferir la configuración del agravio a partir de las conjeturas que realiza el apelante, dado que el tipo penal determinado tanto en la acusación fiscal, recogida por el Tribunal A quo en la sentencia, a saber el Art. 308 Bis contempla de modo taxativo los elementos esenciales que deben ser advertidos a objeto de la subsunción, relativos a la edad de la víctima, menor de 14 años y también la consideración del presunto consentimiento, cuya circunstancia no motiva la exclusión del mismo y menos la responsabilidad del acusado, en razón de la protección reforzada de la víctima y la consideración del bien jurídico protegido que en el caso es la indemnidad sexual, por lo cual la menor víctima no tiene capacidad de consentir, entonces aquel consentimiento alegado resulta inválido legalmente: si ello es así, el documento transaccional carece de trascendencia, merced del principio pro infans que materializa el principio del interés superior conforme correctamente fue interpretado por el A quo, debido a que el límite que extraña la configuración del precepto consignado en el Art 17. relativo a la pubertad que enuncia el apelante se encuentra establecido en los presupuestos que desarrolla el tipo penal aplicado, a saber victima menor de 14 años", aspecto último que no resulta controvertido, pues el mismo recurrente en los alegatos desarrollados señala que la edad de la víctima en la fecha establecida como última agresión tuviera la edad de 13 años y 11 meses, en consecuencia no resultan evidentes los agravios, más aún cuando en el desarrollo argumentativo expresado por el recurrente se prescinden en absoluto de tales consideraciones así como de la fundamentación jurídica desarrollada por el Tribunal de instancia…(sic)”.

Efectuada la consideración de los argumentos de conculcación de sus derechos por el imputado; y, el análisis efectuado por el Auto de Vista esta Sala advierte que el Tribunal de alzada no incurrió en falta de control de logicidad ni falta de fundamentación que reclama la parte recurrente; toda vez, que contiene la argumentación y respuesta a su denuncia de que no consideró los elementos de prueba que lo eximían de responsabilidad penal; ya que el Tribunal de alzada si se pronunció sobre las pruebas reivindicadas por el imputado y que a su criterio no fueron objeto de control de logicidad en alzada, teniéndose que el Auto de Vista manifestó que no constituían atenuante alguno; puesto que su análisis y consideración se efectuó en el marco de la protección reforzada que asiste a quienes se constituyen en un grupo vulnerable, conforme el mandato imperativo establecido en el art. 60 de la Constitución Política del Estado, teniéndose que la víctima según lo refrendado por el Auto de Vista constituye parte de un sector vulnerable, situación que a criterio del Tribunal de alzada determinó que la Sentencia estableciera la tipificación de la conducta del imputado en el marco de lo establecido por el art. 308 bis del CP, teniéndose que al respecto explicó que no podía considerarse la invocación del consentimiento como eximente de responsabilidad penal puesto que este no era aplicable al caso en razón al principio de indemnidad sexual aplicable a la causa; teniéndose que el Auto de Vista puntualizó que el bien jurídico protegido en Sentencia precisamente fue la vulnerabilidad de la menor.

Evidenciándose además con relación al argumento de la falta de consideración del documento transaccional con los padres de la menor que tampoco hubiese sido considerado por el Auto de Vista, que el Tribunal de alzada, manifestó que tal situación tampoco era eximente de su responsabilidad penal; toda vez, que más allá de la voluntad de las personas se encontraba el principio pro infans que materializa el principio del interés superior de la menor conforme a lo interpretado en Sentencia, ya que por su edad 13 años y 11 meses, no era transable la restitución de sus derechos conculcados ni la ejecución de la sanción penal contra el autor de la vulneración de los derechos de la víctima.

En tal virtud, este Tribunal de casación, considera que los argumentos del imputado sobre falta de respuesta a su denuncia de apelación restringida no son evidente; toda vez, que el Tribunal de apelación explicó y argumentó de manera adecuada cómo efectuó la tarea de control de logicidad sobre la valoración de la prueba efectuada en Sentencia, teniéndose que además efectuó un análisis de las pruebas que el recurrente reclamó como inadvertidas en alzada; ya que el Tribunal de alzada explicó las razones por las cuales no eran considerables; teniéndose que por los aspectos manifestados no existió la contradicción aludida entre los Autos Supremos 70/2017 de 24 de enero y 152/2013 de 31 de mayo; y, el Auto de Vista 24 de 31 de mayo de 2022; toda vez, que el Tribunal de apelación cumplió de manera suficiente la doctrina legal aplicable de estas resoluciones que claramente establecen que todo Tribunal de apelación debe efectuar adecuadamente su control de logicidad sobre la tarea de valoración probatoria efectuando para tal efecto la apreciación en conjunto de toda la prueba judicializada; teniéndose por ende que existe respaldo legal en el Auto de Vista para desestimar las denuncias del imputado, no siendo evidente que incumplió en este motivo la línea jurisprudencial del Auto Supremo invocado; ya que en obrados los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba no incumplieron la delimitación establecida por la doctrina legal invocada en casación, emitiendo su resolución en correspondencia con lo establecido en el acápite IV.4 de esta resolución, formulando además los argumentos necesarios establecidos en el art. 398 del Adjetivo Penal y realizar una adecuada motivación y fundamentación al momento de pronunciar su Resolución de Alzada; esto determina, que el Auto de Vista impugnado contiene la suficiente argumentación, otorgando una respuesta adecuada a los criterios planteados en apelación no incurriendo en la emisión de una resolución infundamentada, situación por la cual el segundo motivo de casación deviene en infundado.