CONSIDERANDO II
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo.
Expuestos así los argumentos del recurso de casación, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso:
El art. 48 de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación, inversión de la prueba a favor del trabajador.
Los arts. 3 del CPT y 4 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, en relación a los procedimientos y trámites laborales, instituyen los principios de gratuidad, inmediación, publicidad, preclusión, lealtad procesal, proteccionismo; que tienen como finalidad la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.
Principios por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se sustenta necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC Nº 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.
Razonamiento que este Tribunal, sustenta en la valoración de los principios básicos de protección al trabajador, entre ellos, el de protección que se sustenta en tres reglas o criterios, conforme prevé el art. 4-I inc. a) del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; al respecto la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…”.
Principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, en el que el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela judicial preferente al trabajador con la finalidad de precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y que no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador y cuyo contexto normativo se encuentra previsto en los arts. 3 inc. g) del CPT y 48-I-II de la CPE.
Así también, el DS Nº 28699, en sus consideraciones previas en el párrafo décimo segundo, como una introducción a lo que se pretende alcanzar con su promulgación, señala: “Que sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”; buscando a través del principio de la primacía de la realidad una garantía para que no se eludan beneficios sociales, prevaleciendo la veracidad de los hechos sobre lo acordado entre partes; y a través del principio protector no se evadan obligaciones con la sumisión del trabajador a varios contratos laborales consecutivos, a plazo fijo o por periodos; normas que son concordantes con el art. 48-III de la CPE, que señala: “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”
Irrenunciabilidad de derechos laborales.
Los derechos sociales de los trabajadores son irrenunciables y son reconocidos y precautelados por el art. 48-III y IV de la CPE, que prevé: "Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias y que tiendan a burlar sus efectos", “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles”; es decir, que la Norma fundamental del ordenamiento jurídico aplicable con preferencia a las Leyes, determina que los derechos de los trabajadores son irrenunciables.
En este contexto, en sujeción de lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE, no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; por lo que, dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la LGT y 70 del CPT.
La libre valoración de la prueba en materia laboral.
Provista la implicancia de los derechos tutelados en materia social y conforme a la naturaleza propia de los mismos y los que asisten a todo trabajador, en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; es que la normativa laboral a ser aplicada desde y a partir de la Constitución Política Estado, conforme prevé el art. 48-II; importa que, el Juzgador en relación a la valoración de la prueba, no sujete su decisión a la prueba tasada; ésta debe estar acorde a la valoración de las pruebas en su conjunto y de manera armónica con los demás medios de pruebas, tomando en cuenta que conforme prevé el art. 3-j) del CPT, que determina la libre apreciación de la prueba; corresponde valorar las pruebas con un amplio margen de libertad y de acuerdo a la sana lógica; y en relación con el art. 158 del mismo cuerpo legal, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de las pruebas, por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios que informan la sana crítica de las mismas, atendiendo las circunstancias relevantes del proceso y la conducta procesal observada por las partes; apreciando además de ello, los indicios de forma conjunta, destacando su gravedad, concordancia y convergencia, conforme prevé el art. 200 del CPT.
Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.
El autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, El Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."
Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; porque en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la ley le asigna; y en el segundo caso, el error debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma; por lo que, debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre; a efecto que, de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.
En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación, se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del Tribunal; no basta para objetarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los elementos de prueba que restan, son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel; ni tampoco que, se hubiese dejado de considerar algunas pruebas, si la sentencia o auto de vista, se funda en otras que no han sido observadas.
En este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas; sino, es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión; aspecto que permite a la Sala, establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, bajo pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación.
Resolución del caso concreto.
Respecto al punto I.3.1., con relación a la improcedencia del pago de horas extraordinarias, acusado por la Asociación recurrente, debe tenerse en cuenta que el art. 46 de la LGT, regula la jornada laboral, disponiendo que será de 8 horas por día y de 48 horas por semana; sin embargo, el segundo párrafo de la citada disposición, prevé que: "Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo, en éstos casos tendrá una hora de descanso dentro de día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”; en el art. 36 del DRLGT, prevé: "Lo gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley".
El art. 41 de esta norma reglamentaria, complementa que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; asimismo, el art. 14 del DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: "Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo".
Bajo este marco normativo se advierte que, si bien la ley laboral no define claramente, sobre quiénes son y qué hacen los trabajadores de dirección, vigilancia o de confianza; como tampoco, cuáles son las labores que por su naturaleza de trabajo, no pueden someterse a jornadas laborales; el ex – trabajador (fallecido), conforme acredita los contratos de trabajo de fs. 40 a 41, 44 a 45 y 53 a 54, trabajó como encargado de limpieza-aseo y cumplió un horario establecido en los referidos convenios, en las instalaciones de la Asociación de Cristiana de Jóvenes, cargo o función que no puede ser considerado dentro de las excepciones determinadas en los arts. 46 de la LGT y 36 del DR-LGT; además, consta en el expediente el cuaderno de registro de alquiler de la canchas de la Asociación (fs. 242 a 315), que demuestran que las canchas fueron alquiladas de lunes a viernes de horas 12:00 a 21:00, con un horario de 9 horas y los sábados de 7:30 a 16:00, con un horario de 8 horas y media; contrario a lo afirmado en el recurso, que cumplió funciones de portero y vigilancia; por esta razón, existe elementos de prueba que llevaron a concluir al Tribunal de alzada para confirmar la sentencia de primera instancia, que efectivamente el demandante trabajó en horas extraordinarias.
Tomando en cuenta que, cuando se efectúa la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia, en la materia quien imparte justicia no está sujeto a la tarifa legal de la prueba y puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme prevén los arts. 3-j) y 158 del CPT; y de la relación de hechos y circunstancias en cada caso concreto desde la presentación de la demanda, se tiene que, se pudo concluir el trabajo extraordinario alegado, para reconocer el pago de horas extras en el desempeño de funciones del actor, como encargado de limpieza y aseo; por lo que, se advierte que el Tribunal de alzada, acertadamente determinó la existencia de horas extraordinarias; por lo que, corresponde a este Tribunal ratificar lo asumido por los de instancia, conforme al análisis efectuado.
Con relación al punto I.3.2., en cuanto a la compensación por trabajo dominical; los días no laborables o días de descanso del trabajador, recaen en la obligación que tiene el empleador de suspender sus tareas del trabajador, con el objeto de la reposición de sus energías físicas y mentales originadas por la prestación de sus servicios y normalmente este descanso se sujeta al día inhábil y no laborable como es el día domingo; estos días inhábiles, deben ser remunerados, en los trabajos que excedan la semana, o sean trabajos que cumplan con el periodo mensual; conforme prevé el art. 23 del DS N°3691 de 3 de abril de 1954: "Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros que, en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo prevista por la ley o el contrato”.
Empero, existen particularidades en las que no se sigue ese patrón, en centros laborales, que por sus características tiene que trabajarse en este día de descanso (domingo); por ello, la legislación laboral boliviana, en el DS de 30 de agosto de 1927, norma que regula los trabajos en días domingos, prevé en su art. 4: "Por la índole de las necesidades que satisfacer o para impedir grave perjuicio al interés público, pueden realizarse en domingo los siguientes servicios: a) Los concernientes al movimiento de trenes de pasajeros y de carga; la recepción y entrega de correspondencia, encomiendas, equipajes y cargas susceptibles de deterioro; b) Las empresas de tranvías, automóviles y coches; c) Los de teléfonos y telégrafos; d) Los de alumbrado y fuerza motriz; e) Los mercados y ferias; f) Las carnicerías, lecherías, panaderías y sus respectivos servicios de reparto; g) Las tiendas de venta al por menor, de víveres y productos alimenticios, al sólo efecto de expendio de los artículos del ramo; j) Los hoteles, pero no en su sección de cantina; los restaurantes o fondas, solamente para el servicio de comida; k) Las cigarrerías; l) Las fotografías, solamente para sacar negativos; m) La distribución y venta de diarios y revistas que tengan circulación en el día; n) Los museos y bibliotecas; o) Las farmacias, cuando estén de turno, según el rol municipal; p) Los servicios o empresas de pompas fúnebres; r) Los teatros, circos, biógrafos, hipódromos y demás empresas de espectáculos públicos y recreación popular”; empero, conforme se aprecia de esta normativa, los servicios prestados por actor en la Asociación Cristiana de Jóvenes “IMCA SOPOCACHI”, no se encuentran dentro de las excepciones previstas por ley, para que conforme a la naturaleza del trabajo o servicio que presta, puedan trabajarse los días domingo, a cambio de otro día de descanso remunerado en la semana; por lo que, no se puede aplicar dicha normativa al presente caso; pues, el art. 30 del DRLG, señala: "Durante los días domingos y feriados no podrán realizarse otros trabajos que los especificados en el Decreto Supremo de 30 de agosto do 1927".
En consecuencia, tomando en cuenta que, el art. 55 de la LGT, prevé: "Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de recargo; y el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25 al 50%, según los casos. El trabajo efectuado en domingo se paga triple" al respecto el art. 23 del DS N° 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956, establece en su párrafo tercero: "La aplicación del presente artículo no perjudica el derecho de pago de remuneración doble, conforme al artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por el trabajo efectuado de los días domingos, de manera que, cumpliéndose las condiciones antes indicadas, el trabajador tendrá derecho al pago de una remuneración triple, más, eventualmente, la cuota de salarios prevista en el párrafo anterior”; correspondía cancelar al trabajador demandante, un pago triple por domingo reconocido trabajado, pues su labor no se encuentra dentro de las trabajos descritos en el DS de 30 de agosto de 1927.
Empero, conforme estableció el Tribunal de Alzada, para confirmar en parte la sentencia de primera instancia, conforme la prueba cursante de fs. 242 a 315, solo debe reconocerse el pago de lo evidenciado en el proceso, que el caso se encuentra acreditado el trabajo dominical correspondiente a la gestión 2019; pues, al igual que las horas extraordinarias, son jornadas excepcionales y no puede presumirse su existencia a simple petición; en el caso, solo existe prueba para determinarse el pago dominical de 53 domingos de la gestión 2019; siendo así, no puede reconocerse un pago por jornada laboral extraordinaria, para las demás gestiones, sin que medien indicios para ello; y no puede arrastrarse o tomarse como base esa gestión, como si se tratase de una indemnización por tiempo de servicios; toda vez que, este derecho extraordinario, debe ser con base a una acreditación idónea, lo contrario implicaría reconocer a todo trabajador demandante jornadas laborales dominicales, solo por el hecho de que el empleador demandante no pueda desvirtuar este hecho; por lo que, el Tribunal de alzada, para revocar en parte la sentencia obró de manera correcta, no siendo por tanto evidente lo argüido por la parte recurrente sobre este punto.
Respecto al punto I.3.3., previamente se debe considerar que, el recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario, procedente en supuestos estrictamente determinados por Ley, y dirigido a lograr que el máximo Tribunal ordinario, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; la legislación prevé en el art. 270-I del CPC-2013, que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, norma procesal, aplicable en materia laboral de conformidad al art. 252 del CPT.
Conforme estas disposiciones se determina que el recurso de casación, tiene como finalidad la objeción de los fundamentos esgrimidos en el auto de vista, no así, reclamos sobre decisiones asumidas por el Juez de primera instancia en la emisión de la sentencia o durante el trámite del proceso; para ello, la normativa procesal prevé otro tipo de mecanismos; en ese entendido, corresponde al recurso de casación orientar sus argumentos contra el auto de vista, cuestionando fundamentos expuestos por el Tribunal de alzada, respecto de los agravios efectuados en apelación y no enfocar los argumentos del recurso de casación, de manera directa sobre consideraciones o determinaciones asumidas por el Juez de primera instancia.
Por ello, no se puede cuestionar en esta vía recursiva, aspectos que no fueron reclamados durante el trámite del proceso; en razón a que, no habiendo sido expuestos estos aspectos que se consideraban errores en determinaciones asumidas en primera instancia, no existe un pronunciamiento del Juez de la causa y si una aceptación tácita, ante la ausencia de impugnación sobre la decisión tomada, alguna petición o pretensión solicitada; además, se perdió la oportunidad procesal para efectuar esos reclamos, sobre decisiones durante el trámite del proceso, activándose una preclusión procesal, conforme prevén los arts. 3 inc. e) y 57 del CPT.
En el caso, conforme se advierte del recurso de apelación de fs. 725 a 730, la Asociación recurrente, acusó la violación e interpretación errónea respecto al pago del desahucio, horas extraordinarias, pago dominical y la multa del 30% y no así, respecto al bono de antigüedad -ahora reclamado en casación-; sin embargo, si la Asociación, creía que dicha determinación afectaba su derecho, debió activar los mecanismos que le otorga la ley; es decir, debió impugnar dicho reclamo (bono de antigüedad) y al no haberlo hecho precluyó su derecho, en aplicación del principio de preclusión procesal prevista en los arts. 3 inc. e) y 57 del CPT; por lo que, este Tribunal se encuentra imposibilitado de analizar y resolver la infracción inserta en el recurso de casación, que no fue reclamada oportunamente.
En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la entidad demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-II del Código Procesal Civil, por la disposición prevista en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.