CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Así expuestos los argumentos del recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 440 a 438 y vuelta, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
El recurso de casación es extraordinario, se asimila a una nueva demanda de puro derecho, debe contener los requisitos descritos por el artículo 274 del Código Procesal Civil; deben fundamentarse de manera precisa y concreta en las causas que motivan la casación, ya sea en la forma, en el fondo o en ambos; este recurso, se fundamenta en la existencia de violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; es decir, que el recurrente se encuentra obligado no sólo a demostrar la infracción en que incurrió el tribunal de apelación; sino, en fundamentar el sentido y la manera en que la ley debió ser interpretada y aplicada.
El recurso de casación puede ser deducido en la forma, en el fondo o ambos; sin embargo, se debe precisar cada uno de los efectos señalados y concretar las causas de uno y otro específicamente, pues el recurso de casación en el fondo, o de casación propiamente dicho, procede ante defectos o errores de juzgamiento denominados errores in judicando; mientras que, el recurso de casación en la forma o de nulidad propiamente dicho, procede en caso de defectos o errores en el procedimiento denominados errores in procedendo; se trata de un solo recurso, pero en el que se acusan vulneraciones que tienen causas distintas, como también producen efectos diferentes.
La jurisprudencia enseña que en casación se plantean cuestiones de derecho y que, a ese efecto, el recurrente se encuentra obligado a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando de manera concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma hubieran sido violadas.
Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, en el memorial del recurso de casación en el fondo o en la forma, debe efectuarse una CRÍTICA LEGAL de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en el trámite del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales.
Es fundamental dejar establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
Del derecho a la seguridad social.
La Seguridad Social en Bolivia tuvo una serie de transformaciones o cortes, es así que para que una persona acceda a una jubilación en el Sistema Integral de Pensiones (SIP), vigente desde el 10 de diciembre de 2010, promulgación de la Ley de Pensiones Nº 065, su densidad de aportes, que es la suma de los periodos efectivamente aportados por el asegurado al Sistema de Reparto, al Seguro Social Obligatorio de largo plazo y al Sistema Integral de Pensiones (SIP), inciden en el monto de su jubilación; derecho fundamental reconocido en el art. 45 de la CPE y considerado actualmente como un derecho humano inalienable, protegido por organismos internacionales e instituciones supranacionales.
De la compensación de cotizaciones.- La Compensación de Cotizaciones, definida por la Ley de Pensiones Nº 065 como el reconocimiento que realiza el Estado Plurinacional de Bolivia a través del SENASIR, a los asegurados por los aportes efectuados al Sistema de Reparto vigente hasta el 30 de abril de 1997, financiado con recursos del Tesoro General de la Nación; viene a ser una prestación del Sistema Residual de Reparto, aportes que necesariamente inciden en el monto de la pensión, cuando el trabajador decida acogerse a la jubilación en el Sistema Integral de Pensiones (SIP); motivo que obliga a éste Tribunal Supremo de Justicia aplicar las normas que resguardan el derecho fundamental a la jubilación.
El art. 24 de la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010, establece que la compensación de cotizaciones, es el reconocimiento que paga el Estado, a través del Tesoro General, a los afiliados de las AFP’s que realizaron aportes al Sistema Nacional de Reparto (SENASIR) y que no hubiesen obtenido las rentas de vejez o invalidez, ni fueron receptores de pagos globales emitidos por dicha entidad, disposición que para su aplicación debe observarse lo dispuesto por el art. 48-I-a) del DS No 0882 de 16 de marzo de 2011 (Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley Nº 065).
Por ello es que se ha instituido dos tipos de compensación de cotizaciones, la primera denominada compensación de cotizaciones mensual, que se cancelan en moneda nacional, con mantenimiento de valor anual, de manera mensual y vitalicia a favor de las personas que cuentan con 60 o más aportes o cotizaciones al SENASIR, este pago se efectúa a partir del momento de su jubilación.
La segunda denominada compensación de cotizaciones en pago global, que es un pago único en moneda nacional, con mantenimiento de valor y se realiza a favor de las a personas que tenían menos de 60 aportes o cotizaciones al SENASIR, este pago se hace efectivo en el momento en que el beneficiario se jubile y se acredita a la cuenta individual de esa persona, una vez que sea aprobada su pensión.
Para acceder a la compensación de cotizaciones, en artículo 27 de la Ley de Reactivación Económica Nº 2064 de 3 de abril de 2000, que fue luego reglamentada en el DS Nº 26069, 9 de febrero de 2001 y ratificada por señalado art. 24-IV de la Ley de Pensiones Nº 065, se han instituido dos procedimientos, el automático, que constituye una opción a la que acceden automáticamente todas las personas incluidas en la base de datos del Ministerio de Hacienda y que además estaban registradas en una AFP hasta el 30 de julio del 2000; y el procedimiento manual, que se concede a todas las personas no incluidas en el proceso anterior, que no se encuentran registradas en la base de datos del Ministerio de Hacienda y/o tampoco estaban registradas en una AFP al 30 de julio del 2000, también se pueden acceder a este procedimiento las personas que asuman un mecanismo de reclamo por no estar conformes con el cálculo obtenido en el proceso automático; en este procedimiento cada persona debe presentar a la Dirección de Pensiones un expediente de todas sus papeletas de pago y otros documentos, que permitan calcular los años que la persona aporto al sistema anterior, conforme a los reglamentos en vigencia.
Consiguientemente, de la interpretación de estas normas se deduce que la compensación de cotizaciones, al ser un reconocimiento de los aportes efectuados por el asegurado, para el goce de una jubilación, también es aplicable en el procedimiento manual de calificación de la compensación de cotizaciones, el tratamiento extraordinario de certificación de aportes, por determinación de la RM Nº 550 de 28 de septiembre de 2005, que estableció que puede aplicarse de manera supletoria las determinaciones del art. 14 del DS. Nº 27543 de 21 de mayo de 2004, para identificar las cotizaciones de aportes, en mérito a diferentes documentos acreditables, todo bajo presunción iuris tantum; es decir que pueden ser desvirtuados por prueba contradictoria, calificaciones que se deben realizar en el marco de la legalidad, conforme permite los arts. 24 de la Ley de Pensiones Nº 065 y 48-I-a) de su Reglamento de Desarrollo Parcial DS Nº 0822 de 16 de marzo de 2001 y otras, a partir de una interpretación contextualizada, así como desde y conforme a la Constitución Política del Estado
Es decir, considerando dicha normativa, cuando exista duda respecto de algún aspecto que no fue fehacientemente acreditado y velando los intereses de los beneficiarios, bajo el aludido principio iuris tantum, se aplican los mismos procedimientos previstos para el Sistema de Reparto, para la certificación de aportes en la compensación de cotizaciones por procedimiento manual, conforme refiere la parte considerativa de la RM Nº 550 de 28 de septiembre de 2005, que en su tercer párrafo señala: "Que la Resolución Ministerial Nº 436 de 12 de junio de 2012, en su artículo 5 inciso 2), determina que para la certificación de aportes en la Compensación de Cotizaciones por Procedimiento Manual, se utilizarán los mismos procedimientos del Sistema de Reparto", normativa reglamentaria emitida por el Ministerio de Hacienda, a fin de efectivizar el derecho instituido por la normativa citada.
El art. 14 del DS Nº 27543, establece que: “En el caso de inexistencia de planillas y comprobantes de pago en los archivos del SENASIR, del periodo comprendido entre enero de 1957 y abril de 1997, el SENASIR certificará los aportes con la documentación que cursa en el expediente del asegurado, a la fecha de publicación del presente Decreto Supremo, bajo presunción iuris tantum. Los documentos serán uno o más de los siguientes: Finiquitos, Certificados de trabajo, boletas de pago o planillas de haberes, partes de filiación y baja de las Cajas de Salud respectivas, record de servicios o calificación de años de servicio, …”
El art. 18 del mismo DS, señala: “…Para fines de certificación de aportes para la determinación de montos de compensación de cotizaciones por procedimiento manual, se podrán utilizar las modalidades establecidas en los Artículos 13, 16 y 17 del presente Decreto Supremo…”.
A su vez, el art. 16, puntualiza que: “…Para fines de certificación de aportes en mora de entidades, que dejaron de funcionar y se encuentran actualmente cerradas; que hubieran estado en su momento debidamente afiliadas a los entes gestores de salud y se evidencie la existencia de al menos un aporte al Sistema de Reparto, dichos aportes serán certificados con la documentación que curse en el expediente conforme al Artículo 14 del presente Decreto Supremo".
Por su parte, el art. 83 del Manual de Prestaciones de Rentas en Curso de Pago y Adquisición (MPRCPA,) dispone que, cuando por algunos periodos de tiempo, no existieran planillas en sus archivos, se complementará la verificación de aportes con los avisos de afiliación y de baja del trabajador, de reingreso del asegurado, complementados por certificados de trabajo, records de servicios y finiquitos de pago de beneficios sociales, normas que velan por el acceso a un jubilación justa otorgan mayor facilidad para que los beneficiarios puedan acceder al beneficio de las rentas, disponiendo que, cuando por algunos periodos de tiempo, no existieran planillas en archivos del SENASIR, se complemente la verificación de aportes con otros documentos como los finiquitos, certificados de trabajo, avisos de afiliación y de baja del trabajador, etc., norma que debe ser aplicada conforme lo previsto por los arts. 13, 15, 16, 17 y 18 del DS N° 27543, así como lo señalado por el art. 83 del MPRCPA.
Consiguientemente, debe entenderse que, la intensión del legislador se encuentra orientada a garantizar el acceso a una jubilación justa, otorgando mayores facilidades al beneficiario para acceder a una renta digna, de tal modo que la referencia a la ausencia de planilla no se tenga como mandato restrictivo y se entienda que, en ese espíritu, aun contando con las mismas por los periodos reclamados por el trabajador, éste último no figure en dichas planillas, cumpliendo para eso los efectos y alcances del art. 45 de la CPE, conforme estableció el Tribunal Constitucional en la SC Nº 55/2013 de 11 de enero:
“…de la revisión del compilado normativo supremo, se puede evidenciar que el art. 45 referido a los derechos a la seguridad social, inmerso en el Capítulo Quinto de la Primera Parte denominado Derechos Sociales y Económicos, en la Sección II, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, agregando a continuación que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, y tanto su dirección como su administración corresponde al Estado, con control y participación social. En el parágrafo IV determina que el Estado garantiza el derecho a la jubilación con carácter universal, solidario y equitativo”.
De esa manera los principios y valores comprendidos en el art. 45 de la CPE, concordante con el Convenio 102 de la OIT de 1952, el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), los arts. 2.1 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el art. XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); tomando en cuenta que los derechos reconocidos en la norma jurídica fundamental del Estado son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, conforme señala el art. 13-I de su mismo cuerpo normativo, conforme se tiene establecido en la jurisprudencia de éste Tribunal, entre ellas, el Auto Supremo Nº 31/2016, de 18 de febrero, correspondiente a esta Sala.
Consiguientemente, el derecho a la renta de vejez, como elemento de los derechos a la seguridad social, tiene un contenido propio, cual es el de garantizar a las personas recursos necesarios para subsistir de modo compatible con su dignidad humana intrínseca, preservando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, así como la protección adicional que requieren las personas que acceden a ese beneficio y que al ser convenios internacionales son de aplicación plena por el Estado Boliviano.
La jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia (Autos Supremos Nº 213 de 11 de agosto de 2017, Nº 340 de 17 de octubre de 2016 y Nº 497 de 21 de julio de 2015) en cuanto al empleo de documentación supletoria a considerar por el SENASIR para la certificación de aportes reclamados y probados por los trabajadores, en el entendido que, cuando el SENASIR no cuente en su archivo central con planillas o datos que le permita verificar el tiempo real de servicios de sus asegurados, dificultando con ello su labor de certificación en base a una real densidad de aportes, tiene el deber de considerar a dicho efecto los finiquitos, certificados de trabajo, boletas de pago, planillas de haberes, partes de afiliación y baja de las Cajas de Salud respectivas, record de servicios o calificación de años de servicio, contratos de trabajo, memorándums de designación y despido u otros documentos equivalentes, presentados por el asegurado, ello considerando que dicha documentación tiene eficacia probatoria para acreditar dicho aspecto, al ser reconocidos por el art. 14 del DS N° 27543 de 31 de mayo de 2004, así como por el art. 1296. I del Código Civil.
Del caso en concreto.
En observancia de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, a efecto de resolver los argumentos del recurrente, se ingresa a su análisis y resolución, en los términos que el mismo permita ya que los argumentos y reclamos son reiterativos.
1.- Respecto a las infracciones alegadas por el recurrente, como los mismos son reiterativos y reclaman sobre lo mismo se considerará en conjunto, respecto a que el Tribunal de Apelación incurrió en incongruencia omisiva por que no se pronunció sobre todos los puntos del recurso de apelación de fojas 296 a 298 presentado por Marcelo Serrano Pinto porque específicamente hubiera solicitado se considere que fue Asesor Legal de CIMAL LTDA. y por certificaciones de trabajo de fojas 1 y 263 el cálculo de compensación de cotizaciones debería ser realizado en base a la suma de Un Mil dólares mensuales
Añade en este mismo sentido que se violentó lo normado por el artículo 265-I del Código Procesal Civil ya que el Tribunal de Apelación no se pronunció sobre todos los puntos agraviados omitiendo pronunciarse sobre la errónea valoración de la prueba de los certificados de trabajo de fojas 1 y 263 del expediente, que bajo el principio de verdad material acreditarían que el recurrente se desempeñó como asesor de CIMAL LTDA. por lo que el cálculo de compensación de cotizaciones debió ser realizado en base al sueldo promedio percibido en ese tiempo.
Finaliza indicando que el auto de vista lesiona sus derechos como trabajador solicitando su anulación, sin realizar mayor fundamentación.
Se debe tomar en cuenta que la congruencia como elemento del debido proceso reconocida en la SC 2016/2010-R de 9 de noviembre, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0632/2012 de 23 de julio y 0394/2018-S1 de 13 de agosto, entre otras, refirió que: “…uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, en su fallo, debe asegurar la estricta correspondencia entre lo peticionado y probado por las partes; en ese contexto, es imperante además precisar que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa; y, b) por incongruencia aditiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa, falla adicionando o incorporando elementos no peticionados o no discutidos por las partes en el decurso de la causa”
El recurrente denuncia que no se hubiera dado respuesta a todos los agravios invocados en su recurso de apelación sin embargo en el auto de vista confutado ambos agravios fueron desglosados y se dio respuesta a cada uno de ellos, respecto a que no hubiera sido tomado en cuenta por el Tribunal de Apelación los certificados de trabajo que reflejarían un salario mayor al determinado en la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 336/21 de 31 de diciembre, aspecto que no es evidente puesto que el auto de vista confutado en el punto II.2. “Análisis del caso en concreto respecto a este reclamo específica “Este Tribunal de Alzada en revisión de la resolución apelada y los certificados de trabajo de fs. 1 y fs. 19, extractos de AFP`S de fs. 7 a 3, planilla de sueldo octubre/1996, de fs. 16; informe CITE FISC- 240/99 de fs. 32 a 30…” Lo que evidencia que existe planilla del asegurado tal y como se advierte en fojas 16 respecto al periodo de octubre de 1996 donde figura el monto a nombre del asegurado de Bs. 801,24 teniendo como antecedente que el recurrente prestó sus servicios en la empresa CIMAL LTDA, desde el periodo marzo de 1988 a abril de 1997 constituyendo un periodo de 9 años y 2 meses aspecto que no fue observado por el recurrente.
Se puede notar que al existir Planilla de sueldo cursante a fs. 16 no se puede aplicar el artículo 14 del Decreto Supremo 27543 de 31 de mayo de 2004 que en su parte pertinente prevé “En caso de inexistencia de planillas y comprobantes de pago en los archivos del SENASIR. ” tomar en cuenta otra documental de forma supletoria como lo reclama el recurrente en caso de no existir en los archivos del SENASIR..”
Así también el auto de vista confutado fundamenta “…que la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 336/21 de fecha 31 de diciembre de 2021, cursante a fs. a 295 a 286 y fs. 309 a 300 del expediente original, tomó como punto de partida, las planillas en originales, durante el tiempo que el recurrente prestò sus servicios, para hacer el cálculo de compensación de cotizaciones; por lo que este Tribunal de alzada, en valoración y compulsa de las pruebas aportadas al proceso inicial y considerando los lineamientos realizados por el Tribunal Supremo de Justicia, no evidencia que la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 336/21 de fecha 31 de diciembre de 2021 y el certificado de salario cotizable y densidad de aportes, emitido por el área de certificación y archivo central, haya sufrido equivocación, al emitir la densidad de aportes del hoy recurrente”
Por lo expuesto no es suficiente afirmar que no se respondió a todos los agravios, deducidos en apelación, sino que se debe cumplir con la carga argumentativa recursiva mínima, para dar insumos a este Tribunal para que pueda verificar que alegación no fue resuelta por el Tribunal de Alzada.
Otro aspecto a ser considerado, es que la nulidad, sustentada en los arts. 115-II de la CPE, 16 y 17 de la Ley N° 025, es restrictiva, pues solo es posible, si existe la afectación del derecho a la defensa, prevista en el art. 115-II de la CPE; aspecto que en el caso de autos no es evidente, advirtiéndose que el ahora recurrente, hizo uso de los recursos de impugnación establecidos por Ley. En consecuencia, en virtud a los argumentos expuestos, al no haber sido lesionado el derecho al debido proceso, en sus elementos congruencia y derecho a la defensa, no es procedente la nulidad del auto de vista impugnado desestimar el recurso de casación en la forma, por ser infundado.
El recurrente alega que el Tribunal de Apelación incurrió en vulneración al principio de verdad material por que no valoró las pruebas presentadas por el recurrente especialmente los certificados de trabajo que cursan a fojas 1 y 263 que evidenciarían que percibía un salario de Un mil dólares mensuales, aspecto que no es evidente ya que el auto de vista confutado en base al principio de verdad material es que realiza una valoración integral de las pruebas presentadas durante el trámite del proceso las mismas que detalla en el auto de vista confutado en el punto II.2. Análisis del caso en concreto se debe tomar en cuenta que el principio de verdad material se encuentra reconocido en el art. 180 de la CPE y desarrollado por la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, en los siguientes términos: “Constituye en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, siendo aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que, todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación.
Si bien las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, garantizando la paz social y evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material; por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente”.
En cuanto a que el auto de vista confutado vulneraria el decreto supremo N° 27543 artículo 14 “En caso de inexistencia de planillas y comprobantes de pago de pago en los archivos de SENASIR, del periodo comprendido entre enero de 1957 y abril de 1997, el SENASIR certificará los aportes con la documentación que cursa en el expediente del asegurado” como claramente lo especifica el mencionado artículo le SENASIR no hizo otra cosa que realizar el cálculo compensatorio en base a la documentación existente a fojas 16 planilla del asegurado, el monto a nombre del asegurado de Bs. 801,24, no siendo necesario tomar en cuenta otra documental supletoria ya que se tomò en cuenta la planilla existente en los archivos del SENASIR.
En el caso, se establece, que en revisión de alzada los aspectos reclamados por el demandado, fueron correctamente compulsados y analizados por el Tribunal de Alzada, verificándose que el auto de vista recurrido se ajusta a derecho y a la propia constitución; no se evidencia en consecuencia ninguna violación al derecho al debido proceso o la defensa al CONFIRMAR la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 336/21 de 31 de diciembre de fojas 295 a 286 y fojas 309 a 300; correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.