Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

AS/1295/2024

Fecha: 30-Oct-2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1295/2024

Fecha: 30 de octubre de 2024

Expediente: LP-145-24-S

Partes: La Papelera S.A. representada por Giovana Gismondi Alcoreza c/ Comercial Arce, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante legal Delfor Zapata Avendaño.

Proceso: Cumplimiento de obligación.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 1671 a 1706 vta., interpuesto por la Comercial Arce representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante legal Delfor Zapata Avendaño, contra el Auto de Vista Nº 557/2023, de 01 de diciembre, corriente de fs. 1649 a 1659 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de cumplimiento de obligación seguido por La Papelera S.A. contra la Comercial Arce, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante legal Delfor Zapata Avendaño; la contestación de fs. 1709 a 1714; el Auto de concesión de 25 de julio de 2024, visible a fs. 1715, el Auto Supremo de admisión N° 992/2024-RA, de 03 de septiembre, cursante de fs. 1721 a 1724, todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. La Papelera S.A. representada por Giovanna Gismondi Alcoreza por memorial de demanda que discurre de fs. 184 a 188 vta., promovió proceso ordinario de cumplimiento de obligación contra la Comercial Arce, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, representada a su vez por Delfor Zapata Avendaño; quien una vez citada mediante cédula a fs. 1073, según escrito de fs. 1075 a 1082, se apersonó al proceso y opuso incidente de nulidad procesal, excepciones de incompetencia y de prescripción; empero ante la solicitud previa de extinción del proceso por inactividad de fs. 1042 y vta., incompetencia, nulidad procesal y prescripción de fs. 1075 a 1082, se emitió la Resolución N° 172/2019, de 22 de marzo que corre de fs. 1090 a 1094, que determinó rechazar la solicitud de extinción por inactividad, de incompetencia y de nulidad de obrados, disponiendo la regularización del proceso en virtud a la vigencia del Código Procesal Civil, otorgando a las partes plazo común y perentorio de quince días para la proposición de medios probatorios, con el resultado se convocó a audiencia preliminar emitiéndose Auto de 16 de noviembre de 2021, de fs. 1171-K vta. a 1171-L que rechazó la excepción de prescripción planteada por la demandada, a cuya conclusión se dictó la Sentencia N° 889/2021, de 01 de diciembre obrante de fs. 1185 a 1191 en la que la Juez Público Civil y Comercial N° 15 de la ciudad de La Paz, declaró probada la demanda, con costas y su Auto complementario de 20 de enero de 2022, a fs. 1213 y vta.

2. Resolución de primera instancia y su Auto complementario, que al haber sido recurrida en apelación por la Comercial Arce, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante legal Delfor Zapata Avendaño, según memorial de fs. 1219 a 1255, reiterada y ampliada de fs. 1265 a 1302 originó que la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emita el Auto de Vista Nº 252/2022, de 31 de mayo saliente de fs. 1340 a 1348, que ANULÓ obrados hasta fs. 1171 y su Auto Complementario de 20 de junio de 2022. Decisorio de segunda instancia que fue recurrido en casación por LA PAPELERA S.A., representada por Giovanna Gismondi Alcoreza, según escrito visible de fs. 1356 a 1363 vta., mereciendo el Auto Supremo N° 712/2022, de 27 de septiembre, visible de fs. 1385 a 1393 vta., que declaró INFUNDADO el recurso. Posteriormente, en sede constitucional el citado Auto Supremo que fue dejado sin efecto por Resolución Constitucional N° 134/2023, obrante de fs. 1569 a 1577 vta., dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Waldo Mamani Mamani contra la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia. A efectos de acatar la citada resolución constitucional esta Sala pronunció el Auto Supremo N° 989/2023, de 11 de octubre saliente de fs. 1637 a 1643 vta., que anuló el Auto de Vista N° 252/2022 de 31 de mayo y su Auto complementario de 20 de junio de 2022, ordenando la emisión de nueva Resolución debidamente motivada y fundamentada.

3. En cumplimiento a lo dispuesto por la decisión suprema, la Sala Civil Segunda de Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista N° 557/2023, de 01 de diciembre, saliente de fs. 1649 a 1659 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia N° 889/2021, de fs. 1185 a 1191 y su Auto complementario, la Resolución N° 172/2019 de 22 de marzo cursante a fs. 1090 a 1094, el Auto de fs. 1171-D a 1171-E, el Auto de fs. 1171-K vta. a 1171-L y la Resolución N° 848/2021 Auto de 15 de noviembre de 2021 de fs. 1169 a 1170 y la emisión de su Auto complementario de 08 de abril de 2024 fs. 1668 y vta., con los fundamentos siguientes:

a. La pretensión de cumplimiento de obligación ha sido promovida por la sociedad La Papelera S.A., encontrándose correctamente legitimada la parte demandada; no obstante, el reclamo formulado debió efectuárselo mediante una excepción reclamando la personería y representación de la parte demandada. Asimismo, conforme el art. 226.II del Código procesal Civil las partes pueden reclamar la corrección de datos generados en la sentencia.

b. Al momento de presentar la pretensión en la parte de subsunción fáctica y jurídica, se hace referencia a los incumplimientos contractuales del agente y a partir de ello resulta lógico que el operador judicial se encuentre facultado para determinar el derecho aplicable. También se infiere la intervención de la parte, las que no han reclamado ese extremo.

c. En lo que corresponde a la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil, no opera ipso facto, sino que debe seguir un curso formal, como es su declaratoria expresa. En obrados se verifica que el reclamo en la vía incidental ha sido resulta mediante la Resolución N° 172/2019, a fs. 1094 se ha otorgado el plazo de 15 días para que las partes propongan sus medios probatorios de demanda y respuesta, se citó a la parte demandada con la demanda y demás actuaciones, sin causarle indefensión.

d. No se tiene respuesta negativa a la demanda ni reconvención, por lo que no se tiene pretensión que sustente la prueba presentada por el demandado. Al contestar la demanda no se ha mencionado que la prueba que ahora pretende hacer valer es una que modifique o destruya la pretensión. Sin embargo, la prueba que ahora presenta refiere que fue presentada para demostrar la incompetencia, nulidad y la excepción de prescripción, por lo tanto, no fue presentada para enervar la pretensión principal.

e. Por un principio de seguridad jurídica las partes deben aplicar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, así una vez efectuada la citación con la demanda le correspondía aplicar el art. 337 de la citada norma. Habiendo sido citado el ente demandado el 03 de mayo de 2018, le correspondía plantear la excepción hasta el 10 de mayo de 2018; no obstante, fue presentado el 06 de junio de 2018. Al efecto, citó el contenido de los arts. 140 al 142 del Código de Procedimiento Civil y la ampliación del plazo por la distancia, haciendo referencia de que en la providencia de la admisión de la demanda se instó a que el demandado conteste a la demanda dentro del plazo por ley.

f. De acuerdo con las reglas de tránsito, la Ley N° 439 no determina que la vigencia de la referida ley determine la nulidad de las demandas admitidas; asimismo, citó el contenido de la disposición especial cuarta y que la disposición quinta no es de facto, sino que la adecuación al sistema procesal actual debe ser mediante resolución expresa, lo que fue establecido mediante la Resolución N° 172/2019. No se ha causado indefensión al demandado, puesto que este tomó conocimiento del proceso desde la gestión de 2008, así se verifica del escrito que sale de fs. 410 a 418.

g. Se ha cumplido con la citación con la demanda al ente demandado, desde ahí el demandado se encontraba en la posibilidad de asumir defensa, no fue inducido en indefensión.

h. En el proceso se encontró una fase transitoria al actual Código Procesal Civil, y conforme a la foja 1094 recién se ingresa en aplicación de los institutos de la Ley 439. Entonces no era de aplicación el art. 247 del Código Procesal Civil. Tampoco podría aplicarse una perención de instancia porque fue tramitada anterior a la citación generada con la diligencia a fs. 1073, incluso se llegó a pronunciar el Auto de Vista y recurso de casación que sale a fs. 1005.

i. Con el mismo escrito de fs. 843 a 847 han formulado conflicto de competencias por razón de territorio, que fue resuelta con el Auto de Vista N° 56/2017 (fs. 1001 a 1003). En razón del carácter vertical de dicha decisión, no podría ingresar a revalorizar hechos ya juzgados.

j. El recurrente pretende desconocer su deber de comparecer a la audiencia preliminar, descrito en el art. 365.I del Código Procesal Civil, pese a la exhortación, el recurrente no ha presentado el justificativo de su incomparecencia. Así también se ha requerido el Poder N° 621/2012 sea actualizado, por no contar con facultades expresas para asumir defensa. En la resolución a fs. 1171-D la Juez señaló que se ha otorgado un plazo para la presentación del poder actualizado y la justificación de la incomparecencia del demandado a la audiencia, ante lo cual se ha planteado recurso de reposición alternado de apelación que fue resuelta con el Auto de Vista N° 300/200 de fs. 144 a 146. Que anuló la concesión del recurso y posteriormente mediante Auto a fs. 1460 se declaró la improcedencia del recurso, a fs. 153. Por ello el Juez ha obrado conforme describe el art. 365.III de la Ley N° 439. La Juez de la causa con un criterio amplio permitió al demandado intervenir en el proceso y sustentar la excepción de prescripción que no fue declarada por desistida.

k. Sin haberse migrado al sistema procesal regulado por la Ley N° 439, las partes deben aplicar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, conforme señala la disposición especial cuarta, sin desconocer lo descrito en la disposición especial quinta que describe la migración al sistema procesal actual; sin embargo, la misma debe merecer un pronunciamiento expreso y entre tanto pase ello, correspondía la aplicación del art. 337 del Código de Procedimiento Civil, el ente demandado fue citado con la demanda el 03 de mayo de 2018, le correspondía presentar su memorial de excepciones hasta el 10 de mayo de 2018; no obstante, presentó el escrito el 06 de junio de ese año.

Asimismo, sostuvo que lo referente a las nulidades y observaciones que han sido resueltas en los acápites anteriores, excepto la conciliación. La cual debió haber sido reclamado en la fase de saneamiento del proceso; asimismo, si el recurrente tiene la intención de resolver su controversia por esa vía, tiene a salvo ese su derecho. Al margen de ello, la autoridad judicial, una vez instalada la audiencia preliminar, instó a conciliación. También describió que con relación a la falta de motivación la resolución impugnada (N° 848/2021) contiene una suficiente motivación. Advirtió que el demandado ha podido incidentar y oponer excepción de prescripción, sin enervar la pretensión de la parte actora. El proceso se inició en la gestión 2007 y el demandado participó desde la gestión de 2008. No existe en el proceso una pretensión que pueda sustentar las afirmaciones que ahora trae en apelación. Por ello es que consideró que el Juez no ha vulnerado los derechos del demandado.

La evasión y silencio que ha demostrado el demandado y por el efecto procesal conlleva la aplicación del art. 125 num.2 del Código Procesal civil, concordante con el art. 137 del mismo Código. Es deber de la autoridad judicial otorgar una solución al conflicto jurídico. Pese a las irregularidades, en cumplimiento de lo dispuesto por el Auto Supremo N° 989/2023, se otorgó respuesta al recurso de apelación.

4. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por la Comercial ARCE, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante legal Delfor Zapata Avendaño, mediante escrito obrante de fs. 1671 a 1706 vta., que es objeto de respuesta.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

De la revisión del recurso de casación interpuesto por la Comercial Arce, representada por Liliana Elizabeth Angulo Márquez de Arce, representada a su vez por Delfor Zapata Avendaño, se observa que, en lo trascendental de dicho medio de impugnación, acusó lo siguiente:

En la forma:

1. Denunció la errónea aplicación de normas procesales: alegó competencia forzada, por mediar incompetencia en razón de territorio.

Mencionó que al momento de plantearse la demanda el 22 de junio de 2007, la misma debía ser tramitada en el Juzgado de la ciudad de Tarija, por ser el lugar del domicilio de la demandada y el lugar donde el contrato se desarrolló, ya que la agencia fue instalada en esa ciudad, como consta en la Escritura Pública 44/94, cursante de fs. 199 a 202 vta., conforme a sus cláusulas primera, segunda y quinta. Observó el art. 10 num. 2 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art. 12- num 2, inc. a) y b) del Código Procesal Civil y aclaró que no se ha consentido competencia, y se presentó al Juez que conoce el asunto solo por la oportunidad procesal, hizo mención de la fotocopia legalizada de la demanda de rendición de cuentas (fs. 358 a 409 y 849 a 882), el Auto de 17 de octubre de 2002, donde el Juez rechazó la demanda, memoriales presentados por La Papelera: recurso de reposición con alternativa contra el Auto de 17 de octubre del 2002, memorial de 25 de junio de 2007 dirigido a la Juez de Instrucción Segundo en lo Civil de la ciudad de Tarija, en la que se solicita el desarchivo y memorial de 26 de junio del 2007 solicitando fotocopias legalizadas; Auto de 01 de septiembre de 2003; Auto de Vista de 11 de diciembre de 2002; recurso de apelación presentado por La Papelera; Auto de Vista de 26 de noviembre de 2003, recurso de casación interpuesto por La Papelera; Auto Supremo de 23 de marzo de 2005; memorial de 08 de septiembre de 2005; providencia de 14 de septiembre de 2005 de aceptación de retiro de demanda. Con esos datos concluyó que debió tramitarse un proceso de rendición de cuentas en vía contenciosa.

Añadió como medio de prueba el memorial de 26 de septiembre de 2005, y con esos antecedentes en la presente causa dedujo conflicto de competencia con los memoriales de 28 de diciembre de 2008 (fs. 410 a 418), 25 de octubre de 2012 (fs. 843 a 847) y 05 de junio de 2018 (fs. 1075 a 1082). Las dos primeras fueron abarcadas con la nulidad de obrados por haberse librados edictos sin el juramento de desconocimiento de domicilio, el último incidente ha sido resuelto mediante el Auto de fs. 1090 a 1094, el cual se concede en el efecto diferido. Se ha forzado la competencia del Juez de La Paz, puesto que antes ya asumió competencia el Juez de Tarija.

2. Acusó la aplicación indebida de la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil

Relató que la citada disposición fue aplicada en forma indebida, puesto que el Código Procesal Civil entró en vigor el 06 de febrero de 2016 y en ese entonces no existía notificación con la demanda, es decir no estaba aperturada la competencia, puesto que la demanda le fue citada recién el 03 de mayo de 2018 (fs. 1073). Se asumió que estamos en un proceso en curso, se supuso que se contestó a la demanda, empero solo se opuso 4 excepciones de prescripción y se dispuso que en el plazo de 15 días se proponga prueba, con ello se le expuso en estado de indefensión, sin darse cuenta que, desde la entrada en vigor hasta la Resolución N° 172 a 2019 de 22 de marzo de 2019 (fs. 1090 a 1094), transcurrieron más de 3 años. Correspondía ordenar que la demandante adecúe su demanda (postulación) el 06 de febrero de 2016, cuando se determinó la transición, porque era evidente que no estaba apertura la competencia del Juez, en otras palabras, al no estar notificada, ni contestada la demanda el 06 de febrero de 2016 “correspondía la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil”, porque esta es aplicable, a condición de que el proceso se encuentre en estado previo a la apertura del término de prueba.

La citada decisión ha sido dispuesta por el Auto de fs. 1090 a 1094, que fue impugnada de fs. 1097 a 1098 vta., y resuelta por el Auto de Vista N° 557/2023 de 01 de diciembre de 2023, con el fundamento de que la aplicación de la citada disposición transitoria no opera de hecho, sino mediante declaración expresa, y se otorgó el plazo de ley para que proponga sus medios probatorios de demanda, respuesta, se efectuó la notificación pertinente y no se causó indefensión. La demanda ni siquiera estaba notificada al 06 de febrero de 2016, lo cual ocurrió el 03 de mayo de 2018, o sea no correspondía la adecuación al nuevo Código Procesal Civil, que debe iniciar con una conciliación previa obligatoria.

Señaló que esa Disposición Transitoria se aplica solo para proponer prueba, porque con el anterior sistema procesal la prueba era propuesta una vez abierta la fase probatoria y para esa adecuación era necesaria que ambas partes estén en estado de ofrecer pruebas, lo que no ocurre en el caso, puesto que la notificación con la demanda recién se efectuó el 03 de mayo de 2018, luego de más de 2 años de la vigencia, por ello no correspondía la aplicación de la citada disposición, ya que correspondía que la demandante adecúe su demanda conforme a las reglas del Código Procesal Civil y cumplir con la conciliación previa.

A la vigencia del Código Procesal Civil no se había aperturado la competencia del Juez y la demanda ni siquiera estaba completa, ya que no consta el domicilio de la parte demandada. Por ello la demanda debió tramitarse con las reglas del nuevo Código. Señaló que no se ha convalidado esos actos. La Disposición Transitoria Quinta es aplicable a procesos en primera instancia, la cual nace desde la autoridad jurisdiccional que adquiere competencia, conforme a los arts. 7 del abrogado Código de Procedimiento Civil y art. 73.II del Código Procesal Civil.

Por lo que consideró que corresponde la anulación de todo el proceso y ordenar que la parte actora adecúe su demanda observando las reglas de la normativa vigente.

3. Mencionó que nunca se notificó conforme a derecho, por lo que no se puede generar instancia

La demanda cursante de fs. 184 a 188 vta. ha sido admitida a fs. 198, en la que no se ha percatado de la inexistencia del contrato de agencia, luego por escrito de fs. 206 a 207, se adjunta el contrato y modifica la demanda. Con la notificación del 03 de mayo de 2018 (fs. 1073), se notificó con la demanda de 02 de mayo de 2018 y Decreto de la misma fecha. No se le notificó con la demanda de fs. 184 a 188 vta. ni con la modificación de fs. 206 a 207.

No se ha contestado a la demanda porque esta no le fue notificada, solo se ha formulado cuatro excepciones conforme al escrito que sale de fs. 1075 a 1082, entre ellas la de prescripción que puede oponerse en cualquier etapa del proceso.

Conforme a los artículos 105.I y 106.I y II, en relación con el artículo 5; todos del Código Procesal Civil, corresponde que el Tribunal Supremo de Justicia, declare la nulidad de obrados por falta de notificación con la demanda y su modificación. Correspondía que se notifique con la literal de fs. 184-188 vta. 189, 206 a 207 vta., y 208 de obrados. El defecto fue denunciado con el memorial de fs. 1161 a 1162, la misma fue rechazada mediante el Auto N° 848/2021 de 15 de noviembre de 2021 (fs. 1169 a 1170), contra el cual hemos interpuesto recurso de reposición alternada de apelación por memorial de fs. 1172-1177, a la que le corresponde la Resolución N° 897/2021 de 02 de diciembre de 2021 (pronunciado un día después de dictarse la sentencia) cursante de fs. 1182 a 1183 de obrados, cuya apelación ha sido concedido en el efecto diferido a fs. 1200.

Por lo que solicitó se dicte Auto Supremo anulatorio hasta fs. 184 inclusive, por corresponder en estricta justicia.

4.- Violación de la ley, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al momento de excluir al apoderado del proceso

El poder otorgado por la mandante fue elaborado conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, no se ha observado que se llevó adelante la audiencia preliminar y complementaria sin la presencia personal del representante legal de la Sociedad. Permitir la participación de la supuesta apoderada cuyo poder ha sido tácitamente revocado. Mencionó que luego de haber litigado con el poder por más de 8 años tiene facultades para participar en juicio, no se ha observado el principio de igualdad, puesto que el contrario participó en la audiencia preliminar y complementaria con un poder que tácitamente fue revocado. En la audiencia de 25 de octubre de 2021 (fs. 1152 a 1155 vta.) se indica que el poder sería de gestión pasada al Auto de adecuación del proceso, no está debidamente acreditado para el proceso, más si se otorgó para el Juzgado Décimo y la causa se ventila en el Juzgado Décimo Quinto. Decisorio que ha sido impugnado con reposición alternado de apelación que fue concedido y que ha sido reiterado de fs. 1171-D a 1117-E, igualmente impugnada, vía reposición alternada de apelación a fs. 1171-F vta. a 1171G vta., que fue declarada fundada con el Auto de Vista y el Auto Supremo ha sido objeto de anulación; sin embargo, mediante Auto de Vista N° 557/2023 de 01 de diciembre de 2023, cursante de fs. 1649 a 1659 vta., manifestó que pese a la exhortación en la audiencia no se ha presentado el justificativo de la incomparecencia personal a la audiencia, si bien se apersonó el apoderado, empero debió acudir en forma personal.

Cuando se manifestó que era deber de comparecer en forma personal, pese de haber sido advertido que el poder sea actualizado, ya que no contaba con facultades para asumir defensa en el presente proceso. Pese a que la parte demandada no tiene su domicilio en el asiento judicial donde se desarrolla el trámite, en el que se encuentra su justificación.

El mandato N° 621/2012 cursante a fs. 841 a 842 vta. no ha prescrito, los poderes no prescriben, sino que se extinguen conforme a las circunstancias del artículo 827 del Código Civil, y en el caso de Autos no ha operado ninguna de estas, ese poder ha sido admitido por la autoridad jurisdiccional, con el memorial de fs. 1086 a 1087 vta., por lo que cualquier reclamo respecto a la personería contenida en el poder inserto ha precluido conforme a la regla del artículo 16.II de la Ley del Órgano Judicial.

El Contrato de mandato, (poder) y específicamente el mandato judicial; es un acto por el cual una persona puede delegar su representación, para que otra persona pueda participar en actos procesales, juicios, en su nombre con todas, las potestades necesarias, para el ejercicio de ese mandato y se extingue dentro de los alcances establecidos por ley bajo responsabilidad del mandatario y dentro de los alcances de los artículos 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial; 804, 805.I, 806, 809 y 834 del Código Civil, concordantes con los artículos 38, 39, 40, 41 y 42 del Código Procesal Civil, las que denunciamos de violentadas, de una errónea interpretación e indebida aplicación de las mismas.

El Auto de Vista no atiende los extremos denunciados en apelación, al confirmar el fallo impugnado le coloca en estado de indefensión, no ha observado que: el último apersonado en este proceso, en representación de La Papelera S.A., es Ricardo Víctor Fernández Silva (fs. 1128), conforme al Testimonio de Poder N° 2739/2019, de 01 de noviembre, debe tenerse por revocado por imperio de la ley, ya que ha sido extendido por el presidente del Directorio de la Papelera S.A. Eduardo Alberto Estay Glasinovich (fs. 1122 a 1125 vta. y 1126). Los arts. 283 y 285 del Código de Comercio, obligan a realizar Juntas Generales Ordinarias, una vez al año, y entre sus facultades, esta nombrar al Directorio de la Sociedad, lo que quiere decir, que esta sociedad que funge como demandante no ha cumplido la ley o por lo menos no lo ha acreditado en el proceso, porque se extraña las Juntas Generales Ordinarias del 2020, y 2021, así como la elección del Directorio y Presidente del Directorio, quien en su caso, es el que otorga poderes de representación.

Por ello en las audiencias preliminares de 25 de octubre de 2021, y 16 de noviembre de 2021, la demandante La Papelera S.A., no ha estado debidamente representada. Entonces, en igualdad procesal, correspondía aplicar el artículo 366.III del Código Procesal Civil.

En el fondo.

1. Denunció la violación, errónea interpretación e indebida aplicación, en el Auto de Vista recurrido, respecto al rechazo de la excepción de prescripción, que desconoce el carácter, y naturaleza de la excepción de prescripción que puede ser presentada en cualquier estado procesal inclusive en ejecución de sentencia, mucho más cuando estas ya se habían materializado al momento de "notificarse" con la demanda, desconociendo la teoría de los hechos consumados y derechos consolidados.

El Auto de Vista concluyó que la excepción de prescripción fue presentada fuera de plazo, en sentido de que contra la Resolución de fs. 1171 - K vta. a 1171 - L expresó que, sin haber migrado el proceso al sistema actual, el proceso se venía tramitando con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley N° 439, excepto la Disposición Transitoria Quinta, se citó el art. 337 del Código de Procedimiento Civil a efectos de sostener que la excepción debió ser presentada hasta el 10 de mayo de 2018, no obstante, se presentó el 06 de junio de ese año, venciendo el plazo así como con la ampliación de la distancia.

Denunció que no se le ha citado con la demanda, conforme a la literal de fs. 1073, no existió vacatio legis, no se requiere pronunciamiento formal para migrar el proceso, la ley se aplica desde su publicación. Sobre el memorial de fs. 1075 a 1082 solo se identifica como incompetencia por razón de territorio, nulidad procesal y excepción de prescripción las que han sido resueltas por Resolución No. 172/2019. Lo que pone en duda si las autoridades revisaron el contenido del referido escrito cuyo contenido describe: excepción de prescripción, excepción de prescripción extintiva de derechos, excepción de prescripción al derecho de accionar en virtud del contrato de agencia, prescripción de cualquier obligación del supuesto beneficio ilícito, excepción de prescripción respecto a interés demandado.

No se le notificó con la demanda, no se ha convalidado el mismo, solo se presentó cuatro excepciones, ente ellas la de prescripción liberatoria, que puede ser presentada en cualquier etapa del proceso. En el supuesto de que la notificación haya sido correcta, se tiene que el 03 de mayo de 2018, con el escrito de fs. 1075 a 1082 se presentó el escrito de incompetencia, excepciones de prescripción y denuncia de nulidad procesal, que ha sido presentado dentro del plazo que establece el artículo 125.I, en relación al art. 94, ambos del Código Procesal Civil, por lo que cualquier afirmación resulta errada y alejada de la verdad.

La notificación fue en Tarija de acuerdo con el Decreto Supremo 25134, se tiene una distancia en la red fundamental de 1215 kilómetros y conforme a la regla del art. 94 del Código Procesal Civil, se tiene una ampliación de 6 días. En el memorial de fs. 1039 se hizo alusión del art. 77.I del Código Procesal Civil, y al amparo de la Disposición Transitoria Décima del citado Código en cuyo texto el art. 125 determina que el plazo para la contestación es de 36 días y el plazo vencía el 08 de junio de 2018.

Citó el contenido del Auto Supremo N° 712/2022 y sostuvo que la Sala Civil Segunda al pronunciar el Auto de Vista recurrido realiza una errónea interpretación e indebida aplicación de los arts. 1492, 1493, 1494, 1495, 1497, 1497, 1508, 1509 del Código Civil, 1259 del Código de Comercio, y bajo el reconocimiento pleno que la excepción de prescripción puede oponerse en cualquier etapa del proceso incluso en la ejecución de sentencia; declarará probadas las excepciones de prescripción extintiva de derechos, prescripción de acciones emergentes del contrato de agencia, prescripción de responsabilidad resarcitoria y/o indemnizatoria por hecho ilícito, prescripción de intereses pretendidos, con costas.

2. Manifestó que la Sala Civil, al dictar la decisión recurrida, en contradicción e incoherencia intelectiva externa contra un anterior Auto de Vista ha confirmado la Sentencia cursante de fs. 1185 a 1191 de obrados, donde al igual que el Juez de primera instancia ha desconocido el instituto de prescripción opuesto como medio de defensa, bajo el criterio extraviado de que hubiesen sido presentadas fuera de plazo, extremo que no es evidente como se tiene expuesto en el punto 6.1 del presente memorial.

El Auto de Vista recurrido ha interpretado erróneamente y aplicado en forma indebida el art. 1497 del Código Civil. Las excepciones de prescripción extintiva de derechos, de acciones emergentes del contrato de agencia, de responsabilidad resarcitoria y/o indemnizatoria y de intereses pretendidos, están probadas, puesto que la demanda de fs. 184 a 188 vta. contiene confesión espontánea cuando señala la existencia del contrato contenido en la Escritura Pública N° 44/1994, de 07 de abril de 1994 y su cláusula décima cuarta cuando se hace referencia al plazo de vigencia del contrato de 14 meses desde el 01 de enero de 1994.

En la gestión del año 1996, la Comercial Arce amplió su negocio de agencia en la localidad de Yacuiba en las gestiones de 1996 a 1997, para comercializar los productos de LA PAPELERA S.A., por cuenta propia para cuyo propósito la misma, con la mayor buena fe y honrando el contrato, siguió remitiendo las mercaderías que le eran solicitadas. Posteriormente, en la demanda se señala que el 24 de noviembre de 1997, LA PAPELERA S.A. envió una carta al agente sobre la decisión de aceptar la proposición (conclusión del contrato), entregada el 02 de diciembre de 1997.

Señala que la demanda de rendición de cuentas iniciada por LA PAPELERA S.A. no interrumpe el término de la prescripción, porque culminó el 13 de diciembre de 2002, luego se presentó la demanda en la gestión de 2003, luego de transcurrido más de 5 años, que fue declarada por no presentada, apelada la misma fue confirmada y el Auto supremo dispuso la anulación del proceso hasta que se admita la causa, la cual fue retirada el 12 de septiembre de 2005. Esos aspectos hacen que el antecedente mencionado recaiga en la ineficacia de la interrupción, como señala el art. 1504.I de Código Civil.

La rendición de cuentas es el único acto válido, concluido el 13 de diciembre de 2002 hasta el 03 de mayo de 2018 (notificación con la presente demanda), trascurrieron más de 16 años.

De acuerdo con el art. 1497 del Código Civil, la prescripción puede oponerse en cualquier etapa del proceso, al momento de la supuesta notificación con la demanda de 03 de mayo de 2018, ha operado la excepción de prescripción extintiva de derechos, la excepción de prescripción al derecho de accionar, la excepción de cualquier obligación y la excepción de prescripción respecto a los intereses demandados.

3. Expresó que concurre la violación, interpretación errónea e indebida aplicación de la norma sustantiva, por no corresponder, en virtud de un contrato de agencia, demanda ordinaria de cumplimiento de obligación, sino proceso de rendición de cuentas, de manera previa a la contención.

Señaló que en el Auto de Vista genera una interpretación errónea e indebida aplicación del art. 568 del Código Civil y 1248, 1250, 1254, 1255, 1258 y 1259 del Código de Comercio. No corresponde el cumplimiento de obligación, porque no existe documento donde se establezca o pueda originarse una obligación. El contrato de agencia no puede generarlo, lo que genera es una rendición de cuentas. Se ha intentado una rendición de cuentas que no fue de satisfacción de La Papelera S.A., por lo que correspondía la contención de dicho proceso, el no haberlo hecho dentro del plazo genera efectos como el de caducidad y preclusión procesal. El proceso iniciado en la ciudad de Tarija, fue rechazado por falta de prueba, conforme se describe las literales de fs. 357 a 409, y de fs. 849 a 887. Ese aspecto fue reclamado en apelación como consta en el resumen 1.7 del Auto de Vista.

La demanda se sustenta en los arts. 1248 del Código de Comercio, 961, 984 y 1552 del Código Civil y 157, 158, 168, 169 y 327 del Código de Procedimiento Civil, por lo que afirmar que la demandante ha invocado el art. 568 del Código Civil no es correcto. No se ha demandado cumplimiento de contrato, sino el pago de obligación, más intereses, resarcimiento de daños y perjuicios. El contrato de origen es un contrato de agencia, donde los deberes de un agente son los contenidos en el art. 1254 de Código de Comercio y para cualquier cobro necesariamente debe proceder una rendición de cuentas.

El Auto de Vista es ultra petita, cuando menciona el art. 568 del Código Civil, al margen de ello realiza una interpretación errónea e indebida aplicación de la citada norma porque no identifica cuál es la obligación incumplida, por especialidad es de aplicación esta norma frente al art. 568 de Código Civil, por ello la demanda resulta ser improponible.

4. Señaló que se ha cometido error de hecho en la apreciación de la prueba, que generó la interpretación errónea e indebida aplicación de la norma.

Sostuvo que, por otra parte, de la literal visible de fs. 1171-Ñ - 1171-Ñ vta., se tiene que no se ha diligenciado ninguna prueba, empero en la sentencia, confirmado por el Auto de Vista, se consigna en el objeto de la prueba para la parte actora demostrar que la Comercial Arce no ha cumplido con la obligación de entregar la suma de $us 309.989,37, describiendo como hechos probados la existencia de la obligación y el incumplimiento de la Comercial Arce. En el Auto de Vista se indica que la empresa demandada no señaló que la prueba que pretende hacer valer sea para enervar, destruir o modificar la demanda, la margen de ello no tiene pretensión que sustentar con prueba la documental adjuntada fue para demostrar la incompetencia del juzgador y la excepción de prescripción.

Solo se ha valorado el contrato de agencia y el informe del auditor interno. Los arts. 397 del Código Procesal Civil y 1330, 1296.I del Código Civil son ajenos al proceso: son referentes a la ejecución de sentencias, testimonios expedidos por funcionarios públicos y despachos y certificados emitidos por representantes de gobierno.

La Sentencia hace alusión a los arts. 450 y 452 del Código Civil referentes a la noción del contrato y sus requisitos, para invocar los arts. 1248, 1250, 1252 del Código de Comercio, es decir que el concepto del contrato de agencia, la obligación de su registro y la remuneración del agente y nada más.

Concurre error in iudicando y error de derecho, se hace una indebida compulsa de la prueba base de normas no aplicables que no le dan claridad al fallo. Se pretende aplicar de forma indebida el art. 568 del Código Civil, sin especificar dónde y cuándo se produce el incumplimiento y dónde se generaría esa obligación traducida en dinero.

El art. 1254 de Código de Comercio señala el deber del agente es el de rendir cuentas que resulta el proceso correcto que debía promoverse.

Por lo expuesto solicitó que se anule el proceso hasta fs. 189 o en su defecto se case el Auto de Vista declarando probada las excepciones e improbada la demanda principal.

De la contestación al recurso de casación.

Giovanna Gismondi Alcoreza en representación de La Papelera S.A., contestó al recurso de casación, conforme a lo siguiente:

En lo referente a la nulidad de obrados de oficio, en el entendido de que planteó 14 agravios y solo fueron respondidos 5, sostuvo que la parte resolutiva del Auto de Vista, resuelve tanto el recurso de apelación en contra de la sentencia como de las apelaciones concedidas en el efecto diferido, por lo que la nulidad pretendida es infundada. Además, conforme el Auto Supremo N° 295/2018, de 26 de abril de 2018, no procede el recurso de casación de la apelación diferida.

En cuanto a la denuncias relativas a la declinatoria de la causa a Tarija, de adecuación de demanda, de aplicación indebida de la ley por la ausencia de notificación con la demanda, de violación de la ley, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al momento de excluir al apoderado del proceso, son argumentos reiterativos, ampulosos y ociosos. No se considera que cuando se plantea la casación en la forma debe circunscribirse a los supuestos del art. 220.III de la Ley N° 439.

En lo referente a la incompetencia en razón de territorio y que no existió notificación con la demanda, señala que la citación se efectuó mediante edictos y no contestó a la demanda; posteriormente, se dispuso la anulación de obrados hasta fs. 211. Cursa el memorial de 26 de octubre de 2012, dándose por citada con la demanda, se apersona y deduce conflicto de competencias, y por el escrito de 26 de octubre de 2012 se apersonó y opuso excepción de prescripción. Luego, mediante Auto se el Juez se declaró incompetente, fallo que es revocado mediante el Auto de Vista N° 168/2015 que ordenó que el Juez prosiga con la demanda, decisión que no fue impugnada, ya que se presentó recurso de casación que fue declarado en caducidad.

En lo que refiere a la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil, mencionó que luego de efectuarse una nueva citación en la ciudad de Tarija (fs. 1073), después mediante nota de 06 de junio de 2018, se solicitó la extinción por inactividad, incompetencia, nulidad de obrados, excepción de prescripción y solicitó la suspensión del plazo, sobre esa base el Juez que conoció el proceso pronunció el Auto N° 172/2019, rechazando la extinción por inactividad, la incompetencia y el incidente de nulidad de obrados; asimismo, dispuso la transición del sistema procesal al actual Código Procesal Civil.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

III.1 Del principio de preclusión y convalidación.

Este alto Tribunal Supremo Justicia en el Auto Supremo 1083/2019 de 22 de octubre a desarrollado lo siguiente: “Principio de Convalidación. - Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión. - Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Antecedente previo.

Adicionando a los datos que se describen en el punto anterior, pronunciado el Auto de Vista N° 252/2022, de 31 de mayo, y sobre la base del recurso de casación de fs. 1356 a 1363 vta., se ha pronunciado el Auto Supremo N° 712/2022, de 02 de septiembre de 2022, que declaró infundado el recurso de casación con la aclaración de que la nulidad procesal dispuesta es hasta fs. 1152.

La citada decisión suprema fue impugnada en sede constitucional con una acción de amparo, emitiendo la Sala Constitucional Cuarta la Resolución N° 134/2023, de 27 de junio de 2023, que concedió la acción de defensa conforme al siguiente fundamento:

Indicó que se incorporó criterios y análisis que no fueron debatidos dentro del proceso; ninguno de los argumentos que se analizó fueron parte del debate, ni del proceso, ni mucho menos del Auto de Vista; señalando al mismo tiempo, quizás pueda tener razón el Tribunal de casación, pero jamás fueron puntos de agravio de la parte accionante y como si se tratara de una instancia de apelación, se dirección a la Juez A quo que acepte un poder, sin que el Tribunal de casación tenga competencia para resolver ese tema (poder) creando una dualidad de decisiones, sin tomar en cuenta que ya existe una resolución de otro tribunal.

Con relación al tema de la excepción de prescripción, indicó que de los antecedentes se evidencia que las excepciones fueron rechazadas por extemporáneas y el Tribunal de apelación indicó que no fueron resueltas y en el Auto Supremo se realizó análisis de los tiempos, del plazo de distancia y de la norma aplicable al caso, haciendo un direccionamiento para resolver dicha excepción y no se entiende de dónde sacó ese razonamiento que jamás ha sido debatido.

Sostuvo que todo lo indicado hace ver que el Auto Supremo se alejó totalmente de los fundamentos del Auto de Vista, se incorporó elementos de análisis diferentes y nuevos que nunca han sido parte del debate, ni fueron reclamados y al disponer la nulidad procesal más allá de lo decretado por el Ad quem sin respaldo de ninguna norma legal, cambia, direcciona y emite en el fondo otra decisión como si se tratara de un Tribunal de apelación, con argumentos que jamás le han sido solicitados.

Cuestionó señalando como es posible de manera incongruente se declare infundado el recurso sin ni siquiera resolver el fondo y al mismo tiempo se anule obrados decidiendo sobre la nulidad de la nulidad y más allá de lo solicitado y de su competencia, desconociendo lo razonado en un Auto de Vista que ya había resuelto una situación, los principios que rigen las nulidades procesales y los primordiales medios de defensa como son las excepciones, lo que resulta absolutamente incoherente y pareciera que empeora la situación del accionante, vulnerando los derechos y garantías constitucionales, observándose en el fallo incongruencia interna, externa más falta de motivación y fundamentación.

A manera de complementación reiteró que, en la formulación del recurso de casación, no se incluyó lo que sometió a análisis el Tribunal de casación, quizás fueron incorporados a partir de la respuesta; de todas maneras, así se haya incorporado de oficio, eso no fue parte del debate.

Posteriormente, en cumplimiento de la citada decisión constitucional, esta Sala pronunció el Auto Supremo N° 989/2023 de 11 de octubre de 2023, con la que anuló el Auto de Vista N° 252/2022, de 31 de mayo, que cursa de fs. 1340 a 1348, y dispuso que la Sala de apelación emita nuevo pronunciamiento, con el argumento siguiente:

En el punto 1 del resumen del recurso, se tiene la denuncia de vulneración al debido proceso en sus elementos de congruencia, justicia pronta y oportuna además de atentar al régimen de las nulidades procesales; en el punto 2 la parte recurrente refiere que el auto de vista es incongruente y falto de motivación, ya que el Tribunal de apelación dispuso la anulación del proceso sin explicar las razones, incurriendo en indebida aplicación del art. 17.I de la Ley Nº 025; en el punto 3 señala que la Sentencia cumple con la motivación, fundamentación y congruencia, ya que resuelve cada una de las pretensiones planteadas por la demandante y si el Tribunal de apelación detectó que no se cumplen con dichos presupuestos y en caso de no concordar con los fundamentos de la Juez A quo, estos aspectos no constituyen motivo para disponer la nulidad, siendo deber del Tribunal fallar en el fondo; al haber dispuesto la nulidad de obrados, se vulneró los principios y la jurisprudencia que rigen las nulidades procesales. Con esos argumentos, la empresa demandante solicitó la anulación del Auto de Vista para que se emita una nueva resolución.

Para establecer si son evidentes o no las denuncias expresadas por la empresa recurrente, se hace necesario revisar el Auto de Vista N° 252/2022, de 31 de mayo y su Auto complementario de 20 de junio de 2022 que fueron impugnados, cuyos fundamentos se encuentran resumidos en el Considerando II.

De contenido de dichas resoluciones, se advierte que el Ad quem cuando se refiere al caso concreto en lo esencial, expuso como fundamentos señalando que la Sentencia N° 889/2021, de fs. 1185 a 1191 y su Auto complementario de fs. 1213 a 1213 vta., pecan de ser infundados e inmotivados, ya que no se hallan las razones lógicas y jurídicas por las cuales se acogió la demanda y se desestimó la excepción de prescripción, extremo que vulnera el debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación; por otra parte, indicó que si bien la Sentencia realizó una demarcación de los hechos probados y no probados, así como la relación de la fundamentación jurídica y fáctica sobre las obligaciones cumplidas por la parte actora y las incumplidas por la demandada; sin embargo, no se observa la valoración efectiva de todos los medios de prueba producidos en el proceso por la parte demandante y demandada; extrañó también la ausencia de fundamentación y motivación sobre la pretensión accesoria de pago de daños y perjuicios, cuyos argumentos fueron ratificados en el Auto complementario de 20 de junio de 2022 a fs. 1351 vta.

Con esos fundamentos anuló el proceso hasta fs. 1171 disponiendo que se señale nueva audiencia y se emita nueva decisión fundada y motivada ateniendo las pretensiones expuestas en la demanda y resolver de forma clara y precisa el fondo de las excepciones de prescripción conforme a las normas que rigen la materia; sin embargo, es de hacer notar que la excepción de prescripción no fue resuelta en el fondo de la Sentencia, al haber sido rechazada por la Juez A quo mediante una resolución anterior bajo el argumento de haber sido interpuesta de manera extemporánea y la apelación diferida fue por ese aspecto además el Ad quem no definió si dichos medios de defensa fueron interpuestos dentro o fuera plazo, cuando debió haberlo hecho.

Al margen de lo señalado, el aspecto central a ser analizado son los fundamentos del Auto de Vista que llevó a la determinación de anular el proceso; de acuerdo a los arts. 16, 17 de la Ley Nº 025, además de los arts. 105 y 106 del Código Procesal Civil, la anulación del proceso, ya sea a pedido de parte o de oficio, debe ser efectuada por aspectos eminentemente de forma; esto es, cuando se hubiere dejado en estado de indefensión o por incumplimiento de requisitos formales indispensables que comprometan la validez de los actos procesales que revistan trascendencia, siempre y cuando no exista la posibilidad de ser subsanados, sino es mediante la anulación; cuando la anulación fuere a solicitud de parte, se exige que los defectos no hayan sido convalidados conforme disponen las citadas normas legales.

En el caso presente y como se tiene descrito en los párrafos que anteceden, el Ad quem extrañó la falta de valoración efectiva de todos los medios de prueba producidos por las partes en conflicto; este aspecto tiene que ver con el fondo del conflicto y no se trata de un tema de forma; por otra parte, observó falta de fundamentación y motivación en la Sentencia; si bien este último argumento es un aspecto que ataña a la forma de la resolución; sin embargo, ninguno de los dos componentes, da lugar a disponer la anulación de la resolución impugnada, ni mucho menos del proceso, como lo hizo el Tribunal de apelación.

Conforme a la jurisprudencia que se tiene descrita en la doctrina aplicable, no se puede anular el proceso o las resoluciones judiciales cuestionando aspectos de fondo vinculados al tema de valoración de prueba, por considerar falta de fundamentación y motivación en la resolución apelada o que los mismos son insuficientes o incorrectos; como señala la parte recurrente, si el Tribunal de apelación en su labor fiscalizadora que ejerce con relación a los fallos de los jueces de primer grado, advierte la existencia de dichos extremos, en aplicación de los arts. 218.III y 265.III del Código Procesal Civil y de la jurisprudencia ordinaria que se tiene consolidada, está en el deber de enmendar, subsanar y mejorar los fundamentos y resolver sobre el fondo de la causa en función de los argumentos planteados en el recurso de apelación, pudiendo revalorizar la prueba o valorar la que haya sido omitida en primera instancia, dando de esta manera prevalencia a la justicia material frente a la formal.

En el caso presente, la parte apelante solicitó de manera alternativa, la anulación de las resoluciones recurridas o la revocatoria de las mismas y dentro de ese contexto, el Ad quem en observancia de la jurisprudencia existente en vigor, que se constituye en fuente del derecho, debió decidir por resolver sobre el fondo de los reclamos, teniendo presente que la nulidad procesal concurre cuando se genera un vicio procesal insubsanable ya que los fundamentos del Ad quem lo llevaron a tomar la decisión de anular el proceso, no se cataloga bajo esa premisa.

En definitiva, las deficiencias que fueron advertidas en la Sentencia, ciertamente como refiere la parte recurrente, podían haber sido subsanadas, enmendadas y mejoradas por el Tribunal de apelación, sin necesidad de disponer la anulación del proceso y en caso de extrañar la ausencia de algún medio probatorio que se considere esencial y decisivo para la resolución del conflicto, como Tribunal de hecho, en aplicación del art. 264.I del Código Procesal Civil y del principio de verdad material, tiene facultad para producir de oficio la prueba correspondiente.

Si bien en la emisión del anterior Auto Supremo Nº 712/2022, no se cuestionó los fundamentos del Auto de Vista N° 252/2022 y su complementación mismos que fueron impugnados, ni mucho menos se dispuso la anulación de dichas resoluciones; por el contrario, se moduló los alcances de la nulidad dispuesta por el Ad quem; esto fue debido a que este Tribunal de casación advirtió vicio procesal de mayor trascendencia que afecta el derecho a la defensa de la parte demandada por el rechazo que se hizo al Poder Nº 621/2012, siendo esa decisión el origen del vicio procesal del cual se generaron una serie de consecuencias, cuyo aspecto no había otra forma de enmendar sino era con la modulación de la nulidad, ya que es deber de toda autoridad judicial como primeros garantes de los derechos fundamentales, el precautelar en todo proceso la igualdad de las partes en conflicto; sin embargo, este aspecto no fue comprendido por el Tribunal de Garantías que dispuso la anulación del referido Auto Supremo y la emisión de la presente resolución tiene que ver con el cumplimiento estricto de esa decisión plasmada en la Resolución Constitucional Nº 134/2023, de 27 de junio.

Por todas las consideraciones realizadas, el Ad quem al haber dispuesto la anulación del proceso con fundamentos que no corresponden para ese tipo de decisión, soslayó su deber de resolver el recurso de apelación deducido contra la Sentencia y las apelaciones diferidas, se apartó del marco legal.

Por otra parte, la recurrente como antesala del contenido del recurso de casación en la forma describe que el Tribunal de alzada no ha respondido todos los cargos que se hubiera planteado en su recurso de apelación, mencionando que se presentó 14 agravios y se desconoce el pronunciamiento de 9 de ellos. Al respecto describe que el Auto de Vista hizo una absorción de los argumentos que los considera agravios y esos argumentos son los que fueron respondidos en el Auto de Vista, si se verifica la estructura del Auto de Vista se podrá apreciar que primero se hizo una descripción de los agravios y luego en forma conjunta se dio respuesta de uno a uno, y se elaboró una respuesta para responder dos o tres agravios, esto conforme el principio de concentración que se describe en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil y con la finalidad de evitar una tautología en la redacción del proceso.

En caso de no estar acorde con esa respuesta debió precisar cuáles argumentos no están repetidos en el recurso de apelación y establecer la trascendencia del agravio postulado, a efectos de que esta Sala ingrese a analizar la trascendencia del mismo y de ser evidente vea la posibilidad de acoger el mismo o no. Aspecto no cumplido en el recurso de casación.

Descrito como están los antecedentes accesorios del proceso, corresponde resolver los cargos descritos en el recurso de casación, como sigue:

En lo referente a la aplicación de revisión de oficio del proceso, corresponde remitirse a lo dispuesto en la Resolución Constitucional N° 134/2023, de 27 de junio, en la que se acogió la acción de defensa, en el entendido que esta sala no podía efectuar una revisión de oficio del proceso.

1. En la forma:

1. Denuncia la errónea aplicación de normas procesales: alegó que concurre incompetencia en razón de territorio, menciona que al momento de plantearse la demanda el 22 de junio de 2007, la misma debía ser tramitada en el Juzgado de la ciudad de Tarija, por ser el lugar del domicilio de la demandada y el lugar donde el contrato se desarrolló, ya que la agencia fue instalada en esa ciudad, como consta en la Escritura Pública N° 44/94, cursante de fs. 199 a 202 vta., conforme a sus cláusulas primera, segunda y quinta. Observó el art. 10 num. 2 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art. 12 num. 2, inc. a) y b) del Código Procesal Civil, mencionando que no se ha consentido competencia. Hizo mención de la fotocopia legalizada de la demanda de rendición de cuentas (fs. 358 a 409 y 849 a 882), el Auto de 17 de octubre de 2002, donde el Juez rechazó la demanda, distintos memoriales y recursos presentados por La Papelera S.A., Auto de Vista de 26 de noviembre de 2003, Auto Supremo de 23 de marzo de 2005. Con esos datos concluyó que debió tramitarse un proceso de rendición de cuentas en la vía contenciosa.

Con esos antecedentes dedujo conflicto de competencia con los memoriales de 28 de diciembre de 2008 (fs. 410 a 418), 25 de octubre de 2012 (fs. 843 a 847) y 05 de junio de 2018 (fs. 1075 a 1082). Las dos primeras fueron abarcadas con la nulidad de obrados por haberse librados edictos sin el juramento de desconocimiento de domicilio, el último incidente ha sido resuelto mediante el Auto de fs. 1090 a 1094, el cual se concede en el efecto diferido. Se ha forzado la competencia del Juez de La Paz, puesto que antes ya asumió competencia el Juez de Tarija.

Al respecto, corresponde señalar que el tema de la competencia en razón de territorio ya fue definida con el Auto N° 172/2019 de fs. 1090 a 1094, con el argumento de que es tema ya fue determinado con el Auto de Vista N° 56/2017, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, apelada la decisión el Auto de Vista N° 557/2023, de 01 de diciembre, hoy recurrido, ratificó ese criterio en sentido de que la competencia en razón de territorio ya fue resuelta con la emisión del Auto de Vista N° 56/2017 que cursa a fs. 1001 a 1003, por tal situación ya no podría volver a analizar dicho problema jurídico. En ese sentido, la Sala de apelación asumió que el tema de la competencia en razón de territorio ya fue resuelto.

En contra de dicho argumento, en el recurso de casación no se cuestiona ese argumento, al contrario, pretende que se considere medios de prueba para establecer la competencia en razón de territorio y generar nueva resolución, como si se tratase del planteamiento de un incidente, desconociendo los argumentos que fueron definidos por el Auto de Vista N° 557/2023, de 01 de diciembre de 2023.

Por lo que el agravio sobre la competencia en razón de territorio, resulta infundada.

2. Acusa la infracción de la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil, puesto que el Código Procesal Civil entró en vigor el 06 de febrero de 2016 y en ese entonces no existía notificación con la demanda, es decir no estaba aperturada la competencia, se la citó el 03 de mayo de 2018 (fs. 1073). Se supuso que se contestó a la demanda, empero solo formuló 4 excepciones de prescripción, se disponiendose que en el plazo de 15 días se proponga prueba, con esta determinación quedando en estado de indefensión, sin darse cuenta que, desde la entrada en vigor hasta la Resolución N° 172/2019 de 22 de marzo de 2019 (fs. 1090 a 1094). Correspondía ordenar que la demandante adecúe su demanda (postulación) el 06 de febrero de 2016, cuando se determinó la transición, porque era evidente que no estaba aperturada la competencia del Juez, al no estar notificada ni contestada la demanda, luego señaló que “correspondía la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil”, porque esta es aplicable a condición de que el proceso se encuentre en estado previo a la apertura del término de prueba.

La citada transición procesal ha sido dispuesta por el Auto de fs. 1090 a 1094 (Auto N° 172/2019), que fue impugnada de fs. 1097 a 1098, y resuelta con el Auto de Vista N° 557/2023, de 01 de diciembre de 2023, con el fundamento de que la aplicación de la citada disposición transitoria no opera de hecho, sino mediante declaración expresa, y se otorgó el plazo de ley para que proponga sus medios probatorios de demanda y respuesta. La pretensión aún no se encontraba notificada al 06 de febrero de 2016, lo cual ocurrió el 03 de mayo de 2018; es decir, no correspondía la adecuación al nuevo Código Procesal Civil, que debe iniciar con una conciliación previa obligatoria.

Expresó que no se ha convalidado esos actos. La Disposición Transitoria Quinta es aplicable a procesos en primera instancia, la cual nace desde la autoridad jurisdiccional que adquiere competencia, conforme a los art. 7 del abrogado Código de Procedimiento Civil y art. 73.II del Código Procesal Civil.

Sobre el agravio denunciado, corresponde señalar que luego de la determinación de la competencia dispuesta por el Auto de Vista 56/2017, el 03 de mayo de 2018 se citó a la entidad demandada, conforme sale la diligencia de fs. 1073. Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, mediante su representante legal, con el memorial de 06 de julio de 2018, que cursa de fs. 1075 a 1082, se apersonó y planteó incompetencia de la autoridad judicial, nulidad procesal (por adecuación de la demanda al nuevo sistema procesal), excepciones: prescripción extintiva de derechos, prescripción al derecho de accionar, prescripción de cualquier obligación, prescripción de pago de interés. Cabe hacer notar que cuando expresó sobre el incidente de nulidad refirió que la demanda fue admitida el 14 de julio de 2007 y en ese intervalo se ha generado cambios en la legislación procesal civil, y por ello la actora debe realizar una repostulación de su demanda acorde al Código Procesal Civil.

Ese escrito fue providenciado por traslado en cuanto a la incompetencia, incidente de nulidad y excepciones de prescripción. El cual fue contestado con la nota que sale de fs. 1086 a 1087 vta., y resuelto con el Auto N° 172/2019 de 22 de marzo de 2019. En la que se rechazó el incidente de nulidad, extinción por inactividad y de incompetencia de la autoridad judicial, y, conforme a la Disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil, dispuso la transición normativa al nuevo Código Procesal Civil y otorgó el plazo de 15 días para que las partes propongan sus medios de prueba de la demanda, respuesta si existiere, etc.

Posteriormente, se planteó recurso de reposición alternado de apelación, alegando que en forma tardía se dispuso la transición al nuevo Código Procesal Civil, y que el Juez tramitó la causa hasta el 22 de marzo de 2019, con las reglas del Código de Procedimiento Civil y luego decide atender aplicar el Código Procesal Civil, sin atender que el planteo de excepciones suspende el procedimiento y el plazo para la contestación a la demanda, que incluso es hasta las resultas de su impugnación. Lo que corresponde es que se debió ordenar que la demandante readecúe su demanda el 01 de febrero de 2016 y no esperar que se materialice la notificación con la demanda.

El Código Procesal Civil introduce el sistema oral al procedimiento, haciendo que este sistema sea híbrido. Con el objeto de evitar la mora procesal el legislador ha dispuesto la vigencia anticipada de ciertos institutos, al momento de la publicación de la Ley N° 439. Asimismo, ha dispuesto como régimen de transición la adopción del actual sistema a los procesos en curso donde no se haya dictado la apertura de término de prueba. Así, el texto de la citada norma describe: “En procesos ordinarios y sumarios que no se hubieran abierto término de prueba en lo principal de la causa, se aplicará la nueva legislación, debiendo la autoridad judicial de oficio conceder un plazo común y perentorio de quince días a las partes para que propongan los medios probatorios de la demanda, reconvención, respuestas a ambas y excepciones, respectivamente conforme lo señala el presente Código; vencido el término, la autoridad judicial señalará audiencia preliminar.”. La citada norma, orienta la aplicación sobre dos situaciones: una, la de presentación de prueba por ambas partes y, otra, la contestación a la demanda y/o la reconvención y contestación a las excepciones. Se entiende que en este último caso también se debe adjuntar medios de prueba.

La idea de la adecuación del sistema procesal desarrollado es que los procedimientos y la actividad procesal se puedan uniformar como si fuese iniciado con el actual sistema oral, esto para ingresar a la fase de la audiencia preliminar. Por ello es que en el inciso a), de la fracción I, de la disposición Transitoria Quinta del Código Procesal Civil, describe que el Juez debe otorgar el plazo de 15 días para que las partes presenten sus pruebas y se conteste a la demanda en caso de que aún no se lo haya hecho, o si es que el trámite avanzó hasta la admisión de la reconvención, el plazo sirva para que se conteste a esa demanda reconvencional; o en su caso, de haberse opuesto solo excepciones que el mismo plazo sea para responder a las excepciones y proponer medios de prueba para fundar o desestimar esas excepciones.

Por lo que una vez notificado con el Auto N° 172/2019, de 22 de marzo de 2019, en la que se dispuso la transición del sistema procesal escrito sujeto al Código de Procedimiento Civil al nuevo sistema del Código Procesal Civil, la empresa recurrente observó con que el mismo debe anularse obrados, cuando la disposición Transitoria Quinta no describe tal aspecto, sino que establece una adecuación de la actividad procesal, rellenando con medios de prueba o con actos procesales pendientes de trámite. La empresa demandada insistió con la anulación de obrados, cuando lo que debió hacer presentar su contestación a la demanda, o si la Resolución N° 172/2019 no le parecía inteligible debió pedir su aclaración a efectos de presentar su contestación a la demanda, y no lo hizo; al contrario, insistió con la anulación del proceso a efectos de que se presente una nueva demanda adecuada a las exigencias del Código Procesal Civil actual.

No es correcta la postura que tiene el recurrente en sentido de que la Disposición Transitoria Quinta solo es para proponer prueba, sino que la misma -como se explicó anteriormente- es para adecuar la actividad procesal: presentación de prueba, contestación a la demanda, contestación a la reconvención, contestación a las excepciones. La norma es clara sobre ese cometido.

En cuanto a los argumentos de que no existía apertura de la competencia del Juez, la misma no es evidente, puesto que anteriormente, conforme al Auto de Vista N° 56/2017, ya se definió la competencia de la autoridad jurisdiccional, y lo que correspondía es aplicar el inciso s), fracción I, de la Disposición Transitoria Quinta, del Código Procesal Civil al caso presente como lo hizo el Juez de grado.

Tampoco puede cuestionarse la inaplicabilidad de la Disposición Transitoria Quinta al caso concreto, puesto que la admisión de la demanda ya estaba dada antes del 06 de febrero de 2016, fecha en la que entró en vigor el Código Procesal Civil y con él la Disposición Transitoria Quinta.

3. Menciona que nunca se notificó conforme a derecho, por lo que no se puede generar instancia, la demanda cursante de fs. 184 a 188 vta., la cual fue admitida a fs. 198, en la que no se ha percatado de la inexistencia del contrato de agencia, luego por escrito de fs. 206 a 207, se adjuntó el contrato y modificó la demanda. Con la notificación del 03 de mayo de 2018 (fs. 1073), se recepcionó copia de la demanda de 02 de mayo de 2018 y el Decreto de la misma fecha. No se le notificó con la demanda de fs. 184 a 188 vta. ni con la modificación de fs. 206 a 207.

Conforme a los artículos 105.I y 106.I y II, en relación con el art. 5 del Código Procesal Civil, corresponde la nulidad de obrados por falta de notificación con la demanda y su modificación. Correspondía que se notifique con la literal de fs. 184 a 188 vta. 189, 206 a 207, y 208 de obrados. El cual fue denunciado de fs. 1161 a 1162, la misma fue rechazado con el Auto N° 848/2021 de 15 de noviembre de 2021 (fs. 1169 a 1170), contra el cual ha impugnado.

En lo referente al citado agravio, se dirá que luego de efectuada la citación mediante comisión instruida, cuya diligencia cursa a fs. 1073, la empresa demandada se apersonó y presentó el memorial que cursa de fs. 1075 a 1082, en ese escrito cuestionó la competencia de la autoridad judicial en razón del territorio; denunció nulidad procesal en cuanto a la adecuación a la demanda, sobre la base de las Disposiciones Transitorias Quinta y Cuarta del Código Procesal Civil, también opuso excepciones de prescripción. En dicho escrito no presentó incidente de nulidad por defectos en la notificación con la demanda ni hizo conocer que alguna pieza de modificación a la demanda hubiera faltado en el legajo de la comisión instruida.

El escrito de fs. 1075 a 1082 resulta ser el primer escrito luego de la citación efectuada mediante comisión instruida. Por lo que se entiende que el acto procesal ha quedado convalidado, conforme se describe en el apartado III.1 de la presente resolución. Se entiende que el defecto procesal debe ser denunciado en la primera oportunidad que el litigante tenga al apersonarse al proceso, ello importa que denuncia el acto procesal defectuoso esa es la primera regla para ingresar a analizar si el defecto procesal es o no evidente. No efectuar la denuncia de manera oportuna implica la convalidación de la actividad procesal, como se describe en la doctrina aplicable, acorde a lo que señala el art. 107.III del Código Procesal Civil cuando refiere a la confirmación tácita de los actos procesales (convalidación), puesto que debió hacerlo en el escrito de0 6 de junio de 2018 (fs. 1077 a 1082) y lo hizo en el memorial presentado el 28 de octubre de 2021 (fs. 1161 a 1162), luego de que se desarrollara bastante actividad procesal, y no solo eso, sino que antes de la citación de fs. 1073, la empresa recurrente tuvo participación del proceso y conocía la actividad procesal anterior.

Por otra parte, siendo que la recurrente apunta la denuncia al tema de indefensión, corresponde aclarar que el escrito de fs. 206 a 207, es un escrito que en lo principal se señala la existencia de un nuevo poder otorgado por La Papelera S.A., en favor de Giovanna Gismondi Alcoreza y Ricardo Víctor Fernández Silva, dicho escrito fue providenciado por el Juez a fs. 208 como un simple apersonamiento y no como una modificación a la demanda.

Finalmente, se aclara que la demanda de fs. 184 a 188 vta., es la demanda de 02 de mayo de 2018, que fue recepcionado por la empresa recurrente, tal como lo afirma en el recurso de casación y como consta en la diligencia de fs. 1073.

Por consiguiente, no concurre la nulidad pretendida.

4. Menciona que no se ha observado el principio de igualdad, puesto que el contrario participó en la audiencia preliminar y complementaria con un poder que tácitamente fue revocado. En la audiencia de 25 de octubre de 2021 (fs. 1152/1155 vta.) se indicó que el poder sería de una gestión después de haberse dictado el auto de adecuación del proceso, no está debidamente acreditado para el proceso, más si se otorgó para el Juzgado Décimo y la causa se ventila en el Juzgado Décimo Quinto. Mediante Auto de Vista N° 557/2023 recurrido, se indica que pese a la exhortación en la audiencia no se ha presentado el justificativo de la incomparecencia personal a la audiencia, si bien se apersonó el apoderado, empero debió acudir en forma personal, pese a que la parte demandada no tiene su domicilio en el asiento judicial donde se desarrolla el trámite, en el que se encuentra su justificación.

El mandato N° 621/2012, cursante de fs. 841 a 842 vta., no ha prescrito, sino que se extinguen a los supuestos del art. 827 del Código Civil, cualquier reclamo respecto a la personería contenida en el poder inserto ha precluido conforme a la regla del artículo 16.II de la Ley del Órgano Judicial.

El contrato de mandato es un acto por el cual una persona puede delegar su representación, para que otra persona pueda participar en actos procesales, juicios, en su nombre con todas, las potestades necesarias, para el ejercicio de ese mandato y se extingue dentro de los alcances establecidos por ley bajo responsabilidad del mandatario y dentro de los alcances de los artículos 16 y17 de la Ley del Órgano Judicial; 804, 805.I, 806, 809 y 834 del Código Civil, concordantes con los arts. 38, 39, 40, 41 y 42 del Código Procesal Civil, las que denunciaron de violentadas, de una errónea interpretación e indebida aplicación de las mismas.

No se ha observado que el representante de La Papelera S.A. es Ricardo Víctor Fernández Silva (fs. 1128), que actuó con el Testimonio de Poder N° 2739/2019, de 01 de noviembre, debe tenerse por revocado por imperio de la ley, ya que ha sido extendido por el presidente del Directorio de la Papelera S.A. Eduardo Alberto Estay Glahinovich (fs. 1122 a 1125 vta. y 1126). Los arts. 283 y 285 del Código de Comercio, obligan a realizar Juntas Generales Ordinarias, una vez al año, y entre sus facultades, esta nombrar al Directorio de la Sociedad, lo que quiere decir, que esta sociedad que funge como demandante no ha cumplido la ley o por lo menos no lo ha acreditado en el proceso, porque se extraña las Juntas Generales Ordinarias del 2020 y 2021.

A efectos de responder este agravio, se debe señalar que en la audiencia de fs. 1152 a 1155, el Juez asumió el criterio que el poder de la parte demandada anteriormente fue observado, conforme a la Resolución N° 172/2019 de 22 de marzo de 2019, que cursa de fs. 1090 a 1094, en esa decisión judicial el Juez de primer grado dispuso la presentación de prueba, y que por ello la empresa demandada no cumplió con esa disposición, por ello se entiende que el poder no tiene facultades expresas para asumir defensa en el presente proceso.

Consta en el acta de audiencia de 25 de octubre de 2021 (fs. 1153) que el Juez de la causa suspendió la audiencia y dispuso que el poder sea renovado; asimismo, señaló nueva audiencia para el 16 de noviembre de 2021.

Posteriormente, con el escrito del 28 de octubre de 2021 (fs. 1161 a 1162) Juan Pablo Joacir Cruz Barrios se apersonó adjuntando el Testimonio de Poder N° 369/2021, de 27 de octubre de 2021 (fs. 1158 a 1190 vta.) otorgado por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, luego en la audiencia de 16 de noviembre de 2021 la parte demanda no ha justificado la incomparecencia a la audiencia preliminar de 25 de octubre de 2021.

Conforme con el art. 37 del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil: a) la comparecencia de las partes a la audiencia será en forma personal y con abogado; b) excepcionalmente la comparecencia de las partes a la audiencia podrá ser mediante representante o apoderado, para lo cual deberá exhibirse en la audiencia el poder amplio y suficiente, debiendo considerarse los siguientes aspectos: 1) El apersonamiento se pondrá en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación legal fundada, se continuará la audiencia con el apoderado, 2) En caso de observación, la autoridad judicial atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad, resolverá si se tiene o no por justificado el motivo de inasistencia (caso fortuito y fuerza mayor), a fin de no obstaculizar el desarrollo del proceso; c) si alguna de las partes se presenta sin abogado, se dará continuidad con la audiencia, porque puede haber actuaciones materiales, así como defensas materiales, salvo mejor criterio de la autoridad judicial.

Acorde a ese lineamiento la parte debe estar presente en la audiencia, puesto que el juicio se desarrolla bajo los principios de inmediación y concentración procesal. No se tiene constancia de que en la audiencia se haya adjuntado el poder amplio y suficiente, y, por otra parte, en dicha audiencia debió acreditarse el motivo fundado de la incomparecencia (fuerza mayor o caso fortuito), puesto que el poder ha sido observado por la autoridad judicial. Por consiguiente, el recurrente no ha justificado el poder amplio y suficiente, tampoco ha mencionado la justificación de caso fortuito y fuerza mayor como para que en esa audiencia o en el plazo fijado por el juez para justificar tal aspecto, pueda tenerse por justificada la audiencia.

Si bien el poder no ha prescrito, se entiende que la normativa describe la presencia personal de las partes en la audiencia preliminar, ello no fue cumplido. Para hacer valer el poder debió justificarse que el poder es uno amplio y suficiente para las actividades a ser desarrolladas en la audiencia preliminar, ese aspecto no se encuentra justificado en la audiencia preliminar ni sustentado en el recurso de casación, siendo ello suficiente para mantener la decisión de los de instancia sobre este punto, adicionalmente se tiene la observación de no haber justificado la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar: ni en la audiencia de 25 de octubre de 2021, ni en el plazo de 3 días que otorgó el Juez.

Por otro lado, el recurrente debe asimilar que cuando se acusa la infracción se la debe hacer de forma individual, explicando en qué consiste, al contrario de lo que el recurrente expone que los arts. 804, 805.I, 806, 809 y 834 del Código Civil, concordantes con los artículos 38, 39, 40, 41 y 42 del Código Procesal Civil, han sido violentadas con una errónea interpretación e indebida aplicación, menciona los cargos de manera genérica, aspecto que inviabiliza el cometido de una infracción en el recurso de casación.

También corresponde señalar que el argumento de que el domicilio del recurrente está en Tarija y la demanda en La Paz, es un argumento que no formó parte del justificativo que señaló la parte demandada a fs. 1153 ni en el recurso de reposición alternado de apelación que cursa a fs. 1153 vta.

Asimismo, el tema de la igualdad por el hecho de que el poder de la parte demandante tenga defectos en su otorgamiento, tampoco fue objeto de impugnación en el recurso de reposición que sale a fs. 1153 vta.

No podría considerarse que el defecto del poder de la empresa demandada haya precluido, puesto que en la Resolución N° 172/2019 se ha dispuesto que se adecúe el proceso al sistema procesal civil actual y se acompañe prueba y posteriormente en la audiencia preliminar fue objeto de observación.

Finalmente, se dirá que el poder otorgado por La Papelera S.A. no ha sido objeto de observación en primera instancia, no consta ese argumento en el recurso de reposición alternado de apelación ni que sale a fs. 113 vta., por ello este defecto se encuentra precluido conforme a lo que describe el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial.

EN EL FONDO

El Auto de Vista concluyó que la excepción de prescripción fue presentada fuera de plazo, en sentido de que contra la Resolución de fs. 1171 - K vta. a 1171 - L expresó que, sin haber migrado el proceso al sistema actual, el proceso se venía tramitando con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 439, excepto la Disposición Transitoria Quinta, se citó el art. 337 del Código de Procedimiento Civil a efectos de sostener que la excepción debió ser presentada hasta el 10 de mayo de 2018, no obstante, se presentó el 6 de junio de ese año, venciendo el plazo así como con la ampliación de la distancia.

Denunció que no se le ha citado con la demanda, conforme a la literal de fs. 1073, no existió vacatio legis, no se requiere pronunciamiento formal para migrar el proceso, la ley se aplica desde su publicación. Sobre el memorial de fs. 1075 a 1082 solo se identifica como incompetencia por razón de territorio, nulidad procesal y excepción de prescripción las que han sido resueltas por la Resolución No. 172/2019. Lo que pone en duda si las autoridades revisaron el contenido del referido escrito cuyo contenido describe: excepción de prescripción, excepción de prescripción extintiva de derechos, excepción de prescripción al derecho de accionar en virtud del contrato de agencia, prescripción de cualquier obligación del supuesto beneficio ilícito, excepción de prescripción respecto al interés demandado.

Citó el contenido del Auto Supremo N° 712/2022 y sostuvo que la Sala Civil Segunda al pronunciar el Auto de Vista recurrido realiza una errónea interpretación y indebida aplicación de los artículos 1492, 1493, 1494, 1495, 1497, 1497, 1508, 1509 del Código Civil, 1259 del Código de Comercio, y bajo el reconocimiento pleno que la excepción de prescripción puede oponerse en cualquier etapa del proceso incluso en la ejecución de sentencia; declarará probadas las excepciones de prescripción extintiva de derechos, prescripción de acciones emergentes del contrato de agencia, prescripción de responsabilidad resarcitoria y/o indemnizatoria por hecho ilícito, prescripción de intereses pretendidos, con costas.

Sobre este agravio corresponde señalar que el tema de que a la empresa recurrente no se la citó con el contenido de la demanda ni su aplicación es un punto que ya fue definido al momento de absolver el recurso de casación en la forma, tal como se verifica en al apartado 3 de la resolución del recurso de casación en la forma.

Otro aspecto que se identifica en esta parte es la reiteración de la denuncia referente a la migración del proceso al nuevo sistema procesal civil, lo cual aconteció con la emisión del Auto N° 172/2019 de 22 de marzo de 2019. Sobre el cual también ya se ha respondido en el apartado 4 de los cargos del recurso de casación en la forma.

Por lo que corresponde analizar el cargo referente a la presentación extemporánea del escrito de excepción de prescripción.

Cursa a fs. 1073 la citación con la demanda a la Comercial Arce, representada por Liliana Angulo Marquez de Arce, efectuada en fecha 03 de mayo de 2018, en forma posterior a esta citación, con el escrito presentado 06 de junio de 2018, que cursa de fs. 1075 a 1082, Juan Pablo Joacir Cruz Barrios se apersonó en representación de Liliana Elizabeth Alguno Marquez de Arce, conforme al Testimonio de Poder N° 621/2012, otorgado en la Notaría de Fe Pública de Primera Clase N° 14 de la ciudad de Tarija, y presenta incidente de incompetencia en razón de territorio, nulidad procesal y opone excepciones de prescripción, sustentado en los arts. 146, 336 num. 8, 337 y 341 de Código de Procedimiento Civil.

La excepción de prescripción fue resuelta en fecha mediante el Auto de audiencia que cursas de fs. 1171 - K vta. a 1171 - L, y declarada improbada, con el argumento de que fue presentada en forma extemporánea, con el fundamento de que la empresa demanda fue citada el 03 de mayo de 2018 en vigencia del Código de Procedimiento Civil y su plazo para oponer una excepción perentoria de prescripción fue hasta 15 días desde la citación con la demanda, es decir hasta el 18 de ese mismo mes y año, al que se adiciona los días de ampliación del plazo a la distancia, hasta el 22 de mayo de 2018, por lo que la presentación del escrito de 06 de junio resulta extemporáneo.

En contra de esa decisión, la empresa recurrente y demandada, presentó recurso de reposición dada la naturaleza de la decisión que fue pronunciada, por lo que esta formuló recurso de reposición, tal como consta en el acta de audiencia y en específico el recurso se aprecia a fs. 1171 - L y vta., en el que hizo constar argumentos referentes a la presentación del escrito sobre excepciones perentorias: modo de presentación, motivación, vigencia del actual Código Procesal Civil. En dicho recurso de reposición que es el recurso que da inicio a la fase de impugnación sobre el planteo extemporáneo de las excepciones de prescripción, no se ha mencionado la infracción del art. 1497 de Código Civil, es decir que la excepción puede ser planteada en cualquier etapa del proceso.

El art. 1497 del Código Civil describe: “La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está probada”, el texto permite el planteo en cualquier etapa del proceso e incluso en ejecución de sentencia. Tanto ese argumento como su fuente normativa no fueron descritos en el recurso de reposición que alternado de apelación por la empresa demandada.

El sistema recursivo descrito en el Código de Procedimiento Civil abrogado, así como en el actual Código Procesal Civil, describe la posibilidad de impugnar una decisión judicial sujeto a preclusión. O sea que, si el reclamo no se lo efectúa en forma oportuna y conforme con los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico describe, el defecto precluye. Ello da lugar a cerrar el debate sobre ese defecto procesal, ese principio de preclusión que se encuentra desarrollado en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial.

Así también cuando se habla de recursos o del derecho a recurrir se maneja el principio dispositivo, con un recurso la parte perjudicada puede impugnar una resolución judicial con el objeto de pedir su modificación o su revocatoria, ese recurso siempre se funda en argumentos fácticos y normativos, de ahí que la autoridad judicial que conoce el recurso lo hace en sujeción al principio dispositivo, o sea basándose en el argumento de hecho y de derecho que generó el recurso. Y ese antecedente sirve para efectuar el control del per saltun recursivo, en el que en recursos extraordinarios ya no se podría agregar nuevos cargos o modificar el agravio formulado inicialmente, siempre y cuando la decisión adoptada sea coincidente entre la decisión inicialmente impugnada y la decisión de revisión.

En el caso presente en el recurso de reposición que sale a fs. 1171 L y vta., la empresa demandada haciendo uso de su derecho de disposición no cuestionó la aplicación del art. 1497 de Código Civil ni expresó un argumento referente a que la excepción de prescripción puede ser planteada en cualquier etapa del proceso. Cuando debió hacerlo al momento de formular su recurso de reposición alternado de apelación, puesto que la autoridad de primer grado podía corregir dicho aspecto si consideraba equivocada su decisión. A contrario sensu, luego de pronunciada la sentencia se formula el cargo, en el entendido que impugna la Sentencia y adiciona el fundamento en contra de la Resolución de 16 de noviembre de 2021 (rechazo de la excepción de prescripción), cuando el argumento de la reposición ya se sustenta en el argumento de impugnación para una eventual apelación de sentencia. Lo contrario, implicaría admitir un reclamo postulado en la ampliación del recurso (apelación de sentencia y decisiones interlocutorias ) con motivos distintos a los que se hubiera formulado en el recurso de reposición, similar criterio fue establecido en el Auto Supremo N° 186/2013 de 15 de abril, en él se expresó: “Sobre dichos recursos se ha emitido el Auto de Vista Nº 152/2012 de 5 de octubre de 2012 (fs. 678 a 684), en el considerando II del Auto de Vista recurrido se ha evaluado los agravios expresados y concedidos en el efecto devolutivo, por lo que no resulta ser cierta la acusación de que el Tribunal Ad quem no se haya pronunciado sobre los recursos en el efecto diferido.

Sobre la acusación de que no se haya dado tiempo al recurrente, para fundamentar el recurso de apelación en el efecto diferido, se debe anotar que cuando se interpone recurso de reposición bajo alternativa de apelación, el fundamento del recurso ya se encuentra sostenido en dicho memorial, por lo que no es necesario aguardar a la emisión de la Sentencia para fundamentar nuevamente (con los mismos fundamentos del recurso de reposición alternado de apelación o ampliar los fundamentos o agravios), eso no es correcto”.

No podría considerarse que el proceso automáticamente se venía tramitado con las reglas de Código Procesal Civil, cuando en la Resolución N° 172/2019 (antes del planteo de las excepciones), recién se dispuso la transición al nuevo régimen procesal civil, es más en el planteo de las excepciones la empresa demanda hizo mención de normas relativas al Código de Procedimiento Civil (fs. 1077 vta.).

Por lo que no corresponde analizar la aplicación del art. 1497 del Código Civil en vista de que su solicitud de aplicación no fue cuestionada al momento de iniciar la fase de recursos, como se ha explicado supra, no pudiendo subsanarse tal omisión con la ampliación de fundamento de la apelación diferida al momento de apelación de la sentencia, ese argumento de aplicación de cualquier momento del proceso o la norma del art. 14987 del Código Civil, quedaron precluidos en primera instancia, conforme describe el art. 16 de la ley del Órgano Judicial, al no haber sido reclamados oportunamente.

Tomando en cuenta que la aplicación del art. 1497 del Código Civil no resulta ser analizable, por haber precluido ese reclamo, se mantiene la tesis de que la excepción (asumiendo que se trata de todas las excepciones de prescripción planteadas por la demandada) fue presentado en forma extemporánea, lo que hace inviable considerar aspectos relativos a la interrupción al término de la prescripción o la infracción de los arts. 1492, 1493, 1494, 1495, 1497, 1497, 1508, 1509 del Código Civil y 1259 del Código de Comercio.

En fundamento descrito precedentemente también sirva de respuesta para el argumento descrito en el numeral 2 del recurso de casación en el fondo, referente al proceso de rendición de cuentas y su ineficacia respecto a la interrupción del término de prescripción y la aplicación del art. 1497 del Código Civil.

2. Expresa que concurre la violación, interpretación errónea e indebida aplicación de la norma sustantiva, por no corresponder, en virtud de un contrato de agencia, demanda ordinaria de cumplimiento de obligación, sino proceso de rendición de cuentas, de manera previa a la contención.

La demanda se sustenta en los arts. 1248 del Código de Comercio, 961, 984 y 1552 del Código Civil, 157, 158, 168, 169 y 327 del Código de Procedimiento Civil, por lo que afirmar que la demandante ha invocado el art. 568 del Código Civil no es correcto. No se ha demandado cumplimiento de contrato, sino el pago de obligación, más intereses, resarcimiento de daños y perjuicios. El contrato de origen es un contrato de agencia, donde los deberes de un agente son los contenidos en el art. 1254 de Código de Comercio y para cualquier cobro necesariamente debe proceder una rendición de cuentas.

Al respecto, se dirá que la rendición de cuentas es una obligación concerniente a una persona que administra un negocio ajeno, es una forma de informar sobre el movimiento económico sobre el que estuvo a cargo una persona.

Cuando una persona administra un negocio comercial, se entiende que asume la obligación de informar sobre el movimiento económico del cual estuvo a su cargo. De esa manera, se encuentra desarrollado en el num. 4 del art. 1254 del Código Civil, al describir los deberes del agente, cuando se trata del contrato de agencia, del cual se describe que este tiene el deber de rendir cuentas de todos los negocios encomendados, dentro de las épocas previstas.

Conforme a lo que describe el art. 1248 del Código de Comercio, por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo y dentro de una zona prefijada de país, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial.

Se entiende que el negocio descrito es una representación a cargo de una remuneración en favor del agente, es decir que la ganancia es para el representado, y este puede efectuar el cobro sobre el negocio que le fue confiado al representante (agente).

La rendición de cuentas en una forma de explicar con detalle el movimiento económico que se ha generado con el contrato de agencia, obviamente que si el objeto del negocio no fue objeto de una rendición de cuentas el representado puede exigir que se cumpla esa rendición de cuentas o si es que tiene a su cargo todo el movimiento económico puede directamente en sede jurisdiccional pedir la entrega de los dividendos o ganancias o el material entregado.

En consecuencia, la rendición de cuentas es un deber del agente, esto es de informar sobre el movimiento económico del negocio, pero no es un trámite judicial obligatorio para determinar el quantum de las ganancias, esa vía es optativa para el representado, quien puede solicitar la rendición de cuentas en forma extrajudicial o judicial o prescindiendo de ello, si es que tiene los elementos para exigir el cobro o devolución de los materiales objeto del negocio, pedir directamente en sede judicial tales aspectos.

Consiguientemente, no se encuentra vulnerado el num. 4 del art. 1254 del Código de Comercio, ni el resto de las disposiciones citadas en este apartado: arts. 1248, 1250, 1254, 1255, 1258 y 1259 del Código de Comercio.

En lo que concierne a la cita del art. 568 del Código Civil, referente a la mecánica resolutoria, la misma es una fórmula que el legislador ha impuesto para la solución de las controversias referentes a contratos bilaterales, donde si una obligación no es cumplida la parte que ha cumplido con su prestación puede pedir el cumplimiento de la prestación debida o la resolución (disolución) del contrato.

La obligación contraída por la empresa demandada nace de los contratos de agencia que fueron suscritos con La Papelera S. A., en ellos se ha establecido la entrega de mercadería para su comercialización en el departamento de Tarija: capital y localidad de Yacuiba (esta última abierta por cuenta propia del agente), contenidos en la Escritura Pública N° 744/1994, de 13 de abril, en cuya última parte de la cláusula décima sexta, se determina que se efectuará una auditoria, levantamiento y confección de inventario, por los usos en material contractual, se entiende que la misma es para determinar el movimiento económico y con ello la obligación de responder por las ganancias o la mercadería no vendida y/o dispuesta sin descargo.

El art. 568 del Código Civil citado en el contenido de la sentencia, solo justifica, conforme al principio iura novit curia, la solución que el ordenamiento jurídico brinda a las personas que generaron un negocio jurídico, sobre la cual entran en pugna y buscan una solución a su problema, y cuando se trata de obligaciones bilaterales, se entiende que una prestación depende de la otra, y en ese afán del sinalagma funcional, es que el ordenamiento jurídico otorga tutela a la persona que ha cumplido su prestación quien se encuentra facultada a pedir a la parte que ha incumplido a que cumpla con su prestación o en su defecto a resolver (disolver) el contrato.

No puede hablarse de un fallo ultra petita, esa terminología evoca la idea de otorgar más de lo pedido. La cual corresponde ser verificada conforme a la petición que el demandante ha solicitado y confrontarlo con el contenido de la parte resolutiva de la sentencia. Y ese cotejo no consta en el recurso, en el punto que se analiza. Solo se menciona las normas aplicables en la que no estaría el art. 568 del Código Civil, y ello no puede servir de justificativo para denunciar la emisión de una resolución ultra petita, es decir una concesión más allá de lo solicitado. Se reitera que el Juez ha introducido el art. 568 del Código Civil solo para describir la norma jurídica por el cual el ordenamiento jurídico brinda una solución para el caso del incumplimiento de obligaciones bilaterales.

Por otra, pate, tampoco podría considerar a la demanda como una demanda improponible, la improponibilidad conforme se describe en el Auto Supremo N° 73/2011, de 23 de febrero de 2011, pronunciado por Sala Civil Primera de este Tribunal, radica en la situación jurídica de que: “… para ello deberá consultar el ordenamiento y comprobar "en abstracto" si la ley le concede la facultad de juzgar el caso (…) El concepto de "improponibilidad", fue postulado por Morello y Berizonce, en un trabajo llamado "improponibilidad objetiva de la demanda", en el que se estableció que le está permitido al Juez, fuera de los supuestos de inhabilidad formal de la demanda, disponer su repulsa in limine juzgando sin sustanciación acerca de su fundabilidad o merito, cuando el objeto perseguido (por la pretensión) está excluido de plano por la ley, en cuanto esta impida explícitamente cualquier decisión al respecto, o la improcedencia derive de la no idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para una Sentencia favorable…”

La demanda planteada no podría ser considerada con falta de mérito o que el ordenamiento jurídico prohíbe ese tipo de demanda, las reconoce, bajo esa concepción podría asumirse que una demanda resulta ser improponible, o cuando los elementos fácticos descritos en la demanda, conforme al criterio del demandante, no se subsumen a los presupuestos sustanciales que se describe en la norma sustantiva. Esos criterios no se encuentran descritos en el agravio, como para considerar la improponibilidad de una demanda, sobre este punto se reitera que una petición de rendición de cuentas no resulta ser esencial para pedir el cumplimiento de una obligación, la repetición de una deuda o el resarcimiento de daños emergentes de un contrato de agencia, el representado puede iniciar una demanda de forma directa si cuenta con elementos probatorios que respalden su aseveración, prescindiendo del trámite de rendición de cuentas.

3. Señala que se ha cometido error de hecho en la apreciación de la prueba, que generó la interpretación errónea e indebida aplicación de la norma.

En la audiencia preliminar de 16 de noviembre de 2021 (fs. 1171-A a 1171-Ñ), la juzgadora no ha cumplido con el art. 366 num. 8 del Código Procesal Civil, no ha fijado el objeto del proceso, ni diligenciado la prueba, ni siquiera se estableció cuál es la prueba que estaba admitiendo, ese aspecto no ha sido convalidado. Se ha aclarado que en este proceso no se ha producido ninguna prueba (línea 16 de fs. 1171-Ñ vta.), por lo que en sentencia no se podía considerar ni valorar ninguna prueba que no haya sido diligenciada. Sin embargo, la sentencia confirmada con el Auto de Vista, se consigna en el objeto de la prueba para la parte actora demostrar que la Comercial Arce no ha cumplido con la obligación de entregar la suma de $us 309.989,37, describiendo como hechos probados la existencia de la obligación y el incumplimiento de la Comercial Arce. En el Auto de Vista se indica que la empresa demandada no señaló que la prueba que pretende hacer valer sea para enervar, destruir o modificar la demanda, la margen de ello no tiene pretensión que sustentar con prueba la documental adjuntada fue para demostrar la incompetencia del juzgador y la excepción de prescripción.

La sentencia hace alusión a los arts. 450 y 452 del Código Civil referentes a la noción del contrato y sus requisitos, para invocar los arts. 1248, 1250, 1252 del Código de Comercio, es decir que el concepto del contrato de agencia, la obligación de su registro y la remuneración del agente y nada más.

Sobre estos agravios descritos, se dirá lo siguiente:

La empresa demandada menciona que se impugnó sobre el tema del objeto del proceso, y el diligenciamiento de prueba, sin embargo, no menciona cuándo impugnó ese tipo de observaciones y si el mismo mereció recurso de reposición alternado de apelación, por lo que el recurso en ese punto no resulta ser suficiente para considerar si el mismo se encuentra activo o ya ha precluido.

La recurrente describe que no se ha valorado toda la prueba y solo se ha considerado la prueba presentada por la empresa demandante. Se olvida la recurrente que debió acusar el contenido de la prueba no valorada u omitida y si incidencia, cuando se acusa yerro en la apreciación de la prueba corresponde efectuar la denuncia con el error de hecho y el error de derecho en la apreciación de la prueba, en cuanto al primero puede darse casos de omisión fraccionamiento o cercenamiento o preterición parcial o total del medio de prueba, y ese aspecto no es explicado en la presente causa.

Señala la recurrente que no existe prueba sobre la deuda de lo condenado en la Sentencia, se entiende que lo que acusa sería un error de hecho en la apreciación de la prueba por suposición; no obstante, el recurrente olvida que suscribió un contrato de agencia (Escritura Pública N° 44/99 de 13 de abril, que cursa de fs. 198 a 202 vta.), donde se acordó que el representado tiene la facultad de efectuar auditajes sobre el movimiento económico de la agencia y es sobre esa base que se ha peticionado la demanda en la que se ha solicitado el pago de dos sumas de dinero, referentes al material entregado tanto para la agencia de la ciudad de Tarija y la localidad de Yacuiba. Por consiguiente, la condena de pago no únicamente puede provenir de un contrato de mutuo, eso parece que fuera la apreciación de la empresa recurrente, una condena de pago puede provenir por varias causas, una de ellas la gestión de negocios ajenos, como ocurre en el caso de autos.

Si considera que no era viable el pago, pudo efectuar una rendición de cuentas en el proceso o extraprocesalmente a efectos de describir el movimiento económico de la agencia de Tarija y de la de Yacuiba y no lo hizo.

Asimismo, corresponde señalar que en cuanto al error in iudicando en sentido de que no se efectúa una indebida compulsa de las pruebas, la misma no es explicada con precisión en sentido de cuál fuera el error incurrido por los de instancia como para verificar tal aseveración.

Por lo que, en este punto, el recurrente hace una descripción en forma de alegatos de lo ocurrido y sustentado en la Sentencia y Auto de Vista, sin concluir con precisión la infracción que se hubiera generado en el Auto de Vista.

Respuesta al recurso de casación

La empresa demandante ha expresado en forma parcial los argumentos descritos en el fundamento del recurso de casación. En lo demás se ha efectuado una respuesta conforme a la legislación y argumentos descritos en el fallo, el que deberá asimilarlos conforme a derecho.

Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 42. I num.1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y el art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 1671 a 1706 vta., interpuesto por la COMERCIAL ARCE, representada por Liliana Elizabeth Angulo Marquez de Arce, a través de su representante Delfor Zapata Avendaño contra el Auto de Vista N° 557/2023, de 01 de diciembre, cursante de fs. 1649 a 1659 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz. Con costas y costos.

Se regula el honorario del abogado que respondió al recurso de casación en la suma de Bs. 1.000.- que mandará a hacer efectivo el A quo.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizu.