CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Laura Calderón Farfán de Zeballos, Edith Eugenia Calderón Farfán de Zoraide, Lola Calderón Farfán de Solano; Lely, América, y Maby, todas Calderón Farfán mediante escrito de fs. 30 a 32 vta., reiterado a fs. 41, interpusieron demanda ordinaria de división y partición contra Martha Lili Calderón Farfán de Casson y Máximo Calderón Farfán, quienes una vez citados, mediante memorial a fs. 82 y vta., solicitaron se abone la personería de Guillermo Alex Torrico Tejeda, la que fue rechazada por Auto de 28 de enero de 2022, a fs. 90; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia de 22 de diciembre de 2022, saliente de fs. 234 vta. a 240, en la que la Juez Público Mixto, Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia e Instrucción Penal 1º de Padcaya declaró PROBADA en parte la demanda principal, disponiendo la subasta del inmueble hereditario de la calle Campero esquina Gilberto Saavedra, Barrio Central Nº 0109, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula No. 6.02.1.01.0000281, Asiento A-1, debiendo en ejecución de Sentencia determinarse el avalúo del remate; dejando establecido además que no se impone multa a los litigantes por temeridad y malicia; y no se condena en costas y costos a los demandados.
2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Martha Lili Calderón Farfán de Casson, mediante memorial de fs. 243 a 247 vta.; respondido por escrito de fs. 251 a 257, mereció que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emita el Auto de Vista Nº 147/2024, de 26 de julio, de fs. 447 a 451 vta., a través del cual, CONFIRMÓ la Sentencia, en base a los siguientes argumentos:
No consta en el expediente resolución firme sobre la exclusión de los 26 m2 que dice la apelante haber adquirido de su padre, y cuya división fue ordenada en Sentencia, pues está pendiente de resolución en segunda instancia el rechazo del incidente que pretende la exclusión de esta fracción.
No es cierto el agravio expuesto por la apelante respecto a la exclusión de la fracción de 26 m2 de terreno, ya que no cumplió con la carga que le impone el art. 1282.II del Código Civil; pues, no planteo ninguna acción en concreto, sea vía reconvención u otro medio idóneo y eficaz. De igual manera, en audiencia preliminar en la que se fijó el objeto del proceso, guardó silencio, dejando precluir etapas sin las bases para analizar y resolver su pretensión; por lo que, la existencia de lesión al derecho propietario que reclama no es una cuestión que deba ser motivo de análisis y resolución de esa instancia, ya que la apelante no hizo sino consentir toda actuación cumplida hasta llegar a la Sentencia, lo que implica que la Juez de grado y el Tribunal de segunda instancia no pueden pronunciarse respecto a un hecho que no fue parte de la pretensión, lo contrario significaría actuar ultra petita.
Respecto a la incorrecta valoración probatoria de las transferencias realizadas sobre el bien indiviso por Máximo Calderón Farfán a favor de Laura Calderón de Zeballos, en la que no dio su consentimiento pese a ser copropietaria, esta cuestión tampoco fue parte del debate.
La ausencia de una defensa idónea y oportuna por parte de la demandada, deja sin posibilidad de ingresar a analizar el planteamiento referido a cuestionar la transferencia de cuotas de los herederos en favor de otro; toda vez, que la apelante no contestó a la demanda, perdiendo el derecho a pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos acompañados, cuya autoría le fue atribuida, así como su contenido, omisión que trae la consecuencia dispuesta en el art. 125, num. 2 del Código Procesal Civil, más aun considerando que no hacer uso del derecho previsto en el art. 126 del Adjetivo Civil es atribuible únicamente a la parte demandada.
Se entiende que, si la parte demandada no asumió oportunamente una actitud firme en defensa de sus derechos, consintió los actos que asumió diligentemente la parte contraria, y esos actos no pueden ser suplidos por el Tribunal de segunda instancia para poner en debate cuestiones que debieron ser planteadas oportuna, idónea y eficazmente en la instancia anterior, excepto si la Sala observa ilegalidad en el proceder del Juez o las partes, que no ocurre en el caso.
3. Fallo de segunda instancia, que fue recurrido en grado de casación por Martha Lili Calderón Farfán de Cassón por escrito de fs. 454 a 457, que es objeto de análisis.