AS/0108/2024

Expuestos los fundamentos doctrinarios que han de sustentar la presente resolución y toda vez que los reclamos acusados en el recurso de casación interpuesto por María Dipna de los Ríos Ortiz Vda. de Paravicini representada por Jorge Mauricio Aldunate Yelma, Martha de los Ríos Ortiz; Manuel Gerardo, Guido Rodrigo y María Patricia todos Figueroa de los Ríos y José Perfecto de los Ríos Ortiz, están centrados en cuestionar la decisión del Tribunal de alzada que confirmó el Auto definitivo apelado, enfocando un recurso de casación con acusaciones de fondo, por lo que se pasa a resolver los mismos:

1. En lo que concierne al agravio de fondo vinculado a reclamar errónea aplicación e interpretación del art. 95.I del Código Procesal Civil, debido a que no se valoró el certificado médico de 21 de octubre de 2022, que constituye un motivo de fuerza mayor (salud) por el que no se pudo asistir a la audiencia preliminar, no corriendo por tanto ningún plazo para quien se encuentre impedido por causa justa.

Incumbe exteriorizar que, conforme los antecedentes del proceso, mediante Auto de 19 de septiembre de 2022, cursante a fs. 350, el juez convocó a las partes a la audiencia preliminar para el 18 de octubre del 2022, de cuya acta a fs. 355, se desprende que la misma fue suspendida por única vez por la inconcurrencia de los demandados reconvinientes por mejor derecho propietario Martha de los Ríos Ortiz; Manuel Gerardo, Guido Rodrigo y María Patricia todos Figueroa de los Ríos, María Dipna de los Ríos Ortiz y Perfecto de los Ríos Ortiz, disponiéndose la suspensión de la audiencia, debiendo los demandados reconvencionistas justificar su inasistencia en el plazo de 3 días de la suspensión de la audiencia conforme el art. 365 del Código Procesal Civil, por lo que la actora reconvencionista tenía hasta el 21 de octubre de 2022, para demostrar la fuerza mayor insuperable que habría motivado su inconcurrencia a la audiencia; entonces, al haber sido presentada la justificación por memoriales a fs. 360y vta., 364 y vta., y 368 y vta., (factura, informe del estado de salud de enfermería y certificación de reunión extraordinaria) el 21 de octubre de 2022, a horas 21:12:55, 21:19:13 y 21:38:45, mediante Buzón Judicial, los Tribunales de instancia determinaron que la presentación fue extemporánea según prevé el art. 365.II del Código Procesal Civil, dando por desistida la demanda ordinaria reconvencional por mejor derecho propietario, conforme la norma señalada en su parágrafo tercero.

Ahora bien, acorde al reclamo de la recurrente Martha de los Ríos Ortíz, el Tribunal de alzada omitió valorar el informe sobre el estado de salud de 21 de octubre de 2022, que daba a conocer su delicado estado de salud, vulnerando de esta manera el art. 95.I del Código Procesal Civil, resultando demostrado que, se acreditó el impedimento físico (causa justa) de asistir a la audiencia señalada para el 18 de octubre de 2022; empero, esa documental fue presentada por su abogado a través de Buzón Judicial y conocida por la autoridad judicial el 21 de octubre de 2022, fuera del horario laboral establecido para la atención de los Juzgados y Tribunales que rige en el Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que como efecto de la emergencia sanitaria pandemia COVID-19, trabajaba en horario continuo de 08:00 a 16:00, incumpliendo el art. 90.III del Código Procesal Civil, ya que el o los memoriales de justificación debieron ser presentados hasta horas 16:00 del día respectivo.

Señalar que, el art. 365.I del Código Procesal Civil, exige la asistencia personal a la audiencia preliminar o, excepcionalmente, mediante representante, cuando exista motivo fundado para ello. Por su parte el parágrafo segundo del aludido art. 365 sostiene que: “Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia”.

Aquí la norma establece la posibilidad de suspender la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes por causa externa no imputable a ella (fuerza mayor), pero considera un impedimento momentáneo (solamente para el actuado judicial), y por ello es que establece seguidamente que la fuerza mayor debe justificarse en el plazo de tres días de suspendida la audiencia.

Ahora bien, como explicamos supra, el art. 365.II del Código Procesal Civil impone un plazo para justificar la inasistencia a la audiencia, cuando la fuerza mayor fue momentánea; es decir, durante el tiempo en que se llevó a cabo la audiencia preliminar; sin embargo, en el caso, el memorial de justificación no fue considerado y por ende tampoco la documental adjunta, al no haberse justificado la fuerza mayor dentro del plazo de tres días, que provocó la inasistencia a la audiencia preliminar, el juzgador aplicó correctamente la sanción prevista en el art. 365-III del Código Procesal Civil.

El art. 95.I del Código Procesal Civil indica: “A la o el impedido por justa causa, no le corre plazo ni le depara perjuicio, desde el momento en que nace el impedimento y hasta su cese”, estableciendo la misma norma procesal que a un impedimento por justa causa no le corre plazo ni depara perjuicio, siendo justamente esta norma que regla un impedimento prolongado, por eso es que señala que: “desde el momento en que nace el impedimento y hasta su cese”; vale decir cuando un impedimento se mantiene en el tiempo no pudiendo imputarse plazo a esta parte que le pueda generar perjuicio procesal.

Normativa que, no puede ser aplicada en el caso, pues ésta se aplicará, cuando la justificación de fuerza mayor es anterior a la audiencia preliminar, esta no se suspende, sino que simplemente se difiere; la única razón que permite no asistir a la audiencia preliminar, sin efectos negativos en su contra, es la fuerza mayor insuperable, que hubiese impedido a la parte concurrir a la audiencia, situación que no ocurre en el caso presente, deviniendo en infundado lo acusado.

2. Respecto a la interpretación errónea del art. 365.II del Código Procesal Civil, al no constar en el acta de la audiencia suspendida de 18 de octubre de 2022, que se concedía el plazo de tres días para justificar la inasistencia; para dar respuesta debemos remitirnos al contenido del Acta de Audiencia Preliminar (Suspendida) de fs. 355 a 356 vta., en la que el Juez Público Civil y Comercial 9º de la ciudad de Tarija, señaló: “…ante la INASISIENCIA de los DEMANDADOS MARTHA DE LOS RIOS, MANUEL GERARDO FIGUEROA DE LOS RIOS, GUIDO RODRIGO FIGUEROA DE LOS RÍOS, MARÍA PATRICIA FIGUEROA DE LOS RÍOS, MARÍA DIGA DE LOS RÍOS ORTÍZ, JOSÉ PERFECTO DE LOS RÍOS ORTÍZ y habiendo presentado demanda de reconvención; de mejor derecho propietario, es aplicable lo presupuestado por el Art. 365-II de la Ley N° 439, disponiéndose la suspensión de la audiencia, demandados quienes deberán justificar su inasistencia, acreditando fuerza mayor debidamente documentada en un plazo de tres días bajo alternativa de darse aplicación a lo previsto por el parag. III del Art. 365 en su parte pertinente de la Ley N° 439.” (el resaltado es nuestro); trascripción que, refuta lo cuestionado por el recurrente, determinación que fue notificada legalmente a las partes, aplicando correctamente lo dispuesto en el art. 82.II del Código Procesal Civil, plazo de tres días que empezó a computarse desde el día siguiente de la audiencia preliminar; no mereciendo efectuar mayor análisis y comentario.

3. En cuanto a la interpretación errónea del art. 365.I del Código Procesal Civil, debido a que, en la audiencia preliminar suspendida el 18 de octubre de 2022, estuvo presente Jorge Mauricio Aldunate Yelma, apoderado legal de María Dipna de los Ríos Ortíz, entendiendo la recurrente que ésta sí compareció a la audiencia a través de su representante.

El Auto Supremo N° 67/2019, de 06 de febrero, con relación a la asistencia obligatoria de las partes a audiencia preliminar señaló: “El art. 365 del Código Procesal Civil que regla la audiencia preliminar manifiesta: ‘I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente Código’. (…) Siendo trascendente la audiencia preliminar a los fines del proceso, su incomparecencia, no justificada oportunamente, acarrea sanciones a la parte actora o demandada, según el caso; si la inasistencia no justificada es de la parte actora o reconviniente se tendrá por desistida la pretensión; si la ausencia injustificada es de la parte demandada, se tendrá por ciertos los hechos de la demanda que faculta al juez dictar sentencia de inmediato.”

Al respecto, con base en la doctrina aplicable que se tiene expuesta en el considerando III, corresponde abordar el tema de la representación legal otorgada por la codemandada en favor de Jorge Mauricio Aldunate Yelma, mediante Testimonio de Poder N° 60/2022, de 22 de marzo, que cursa de fs. 203 a 204 vta., de obrados quien no habría justificado, ni respaldado la inasistencia de María Dipna de los Riós Ortíz a la audiencia preliminar, ya que este aspecto se encuentra directamente vinculado con el tema del derecho fundamental a la defensa y el debido proceso.

En el presente caso, el Tribunal de alzada confirmó el Auto Definitivo, de 26 de octubre de 2022, de fs. 370 a 371, que dispuso el rechazo del memorial de justificación de incomparecencia a la audiencia preliminar, por su extemporánea presentación, declarándose por desistida la demanda reconvencional de mejor derecho propietario.

Ingresando de manera específica al tema del mandato, se debe indicar que la codemandada mediante el Testimonio de Poder N° 60/2022, de 22 de marzo, delegó su presencia y participación en el proceso, en la persona de Jorge Mauricio Aldunate Yelma, para que sea éste quien lo represente en juicio, en cumplimiento de esa obligación el apoderado se apersonó a nombre de su mandante inicialmente al Juez Público 9º en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, donde se instauró la demanda ordinaria de reivindicación y éste a tiempo de contestar negativamente a la demanda, reconvino por mejor derecho propietario, habiendo sido expresamente aceptado legalmente su apersonamiento por el Juez de primera instancia, conforme se verifica a fs. 224.

El juez de la causa, en la audiencia preliminar (suspendida) el 18 de octubre de 2022, cuya acta cursa de fs. 355 a 356, con el informe previo de secretaría del cumplimiento de las diligencias al acto, cedió la palabra al abogado de la parte demandada, en el caso, con relación a la inasistencia de la demandada, expresando de manera textual lo siguiente: “2.- Con relación a la ciudadana María Dipna de los Ríos Ortíz, dicha persona no se encuentra con conexión a internet la misma no radica en la ciudad de Tarija, radica en la ciudad de Sucre y por actividades propia de su trabajo la misma se traslada al área rural en ese sentido tampoco se encuentra en este momento para poder asistir a este acto, en ese sentido vamos a solicitar que se nos pueda otorgar un plazo para que se pueda justificar documentalmente lo expuesto…”(el resaltado es nuestro); con esa fundamentación vertida, la autoridad judicial, procedió a suspender la audiencia, otorgando 3 días para que la codemandada justifique su inasistencia; presentando su memorial de justificación fuera de plazo, siendo rechazado el mismo, dando por injustificada la inasistencia de la codemandada, procediendo a la aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, es decir, teniendo como desistida su demanda reconvencional.

Debemos enfatizar que, fue el abogado patrocinante de María Dipna de los Ríos Ortíz quien informó los motivos por los que su patrocinada no se encontraba en la audiencia preliminar y solicitó de manera expresa, plazo para justificar la inasistencia, considerándose, un acto consentido; pues, al contrario de solicitar que se tome en cuenta el poder otorgado por la codemandada, para que pueda representarla en el mencionado acto, éste aceptó, la suspensión de la audiencia dispuesta y la otorgación del plazo de tres días para su justificación, sin reclamo alguno al respecto y sin interponer recursos que la ley le franquea; para posteriormente incumplir en el plazo de presentación del memorial de justificación, corroborándose que, no existió errónea interpretación del art. 365.I del Código Procesal Civil o vulneración al derecho a la defensa o debido proceso, deviniendo este motivo acusado en infundado.

Por lo expuesto, corresponderá pronunciar resolución en la forma prevista en el art. 220.II del Código Procesal Civil.