AS/0164/2024

Expuestos como están los fundamentos que hacen a la doctrina aplicable al presente caso, corresponde a continuación ingresar a considerar los agravios dentro el recurso de casación planteado.

a) La problemática se centra en señalar una incorrecta aplicación del art. 261.III num. 4 del Código Procesal Civil; pues, la falta de diligenciamiento del plano de ubicación de la superficie mayor de la que desprende el derecho propietario de la recurrente, no puede atribuirse a ninguna de las partes como negligencia, sino es un caso fortuito; es así que, pese a su reclamo se utilizó un plano de un lote de terreno distinto que no era el de la litis, para realizar una pericia que fue base para la Sentencia, dejando de lado el Juez A quo el mejor proveer en búsqueda de la verdad material, rechazándose en segunda instancia la posibilidad de producir prueba a fin de individualizar el lote de terreno y efectuar una nueva pericia, con ello vulnerándose su derecho a un debido proceso en su vertiente a la defensa, dejando de lado lo dispuesto en el art. 180.II de la Constitución Política del Estado, art. 1 nums. 8 y 16 y art. 134 del Código Procesal Civil, con la pretensión que se anule el Auto de Vista y para un mejor proveer se disponga la producción de prueba en segunda instancia.

Con relación a este motivo, de la revisión de antecedentes se tiene que, presentada la demanda ordinaria de reivindicación, desocupación, entrega de inmueble, acción negatoria, más el pago de daños y perjuicios por Ely Ramírez Huaranca, por escrito de fs. 28 a 30 vta, subsanado por memorial de fs. 34 a 35, en contra de Pascual Armas Ledezma y Pelagia Córdova de Escobar, quiénes tras ser emplazados, pidieron la citación a juicio de la garante de evicción Lola Arias Camacho, solicitud aceptada por decreto de 31 de mayo de 2019, quien al ser notificada, por memorial saliente de fs. 61 a 64 de 16 de marzo de 2020, contestó negativamente a la demanda, planteando acción reconvencional de mejor derecho propietario, escrito en el cual solicitó, textual: “Pido oficio para la oficina del Instituto Geográfico Militar (I.G.M.) para que por la sección que corresponda me extienda fotocopias legalizadas del plano de ubicación y certificado catastral de mi derecho propietario inscrito en esas dependencias a nombre de Lola Arias Camacho”; ante tal solicitud, el Juez A quo emitió el oficio N° 193/2022, de 22 de marzo, al fin impetrado; es así que por Certificación IGM–A–RTP–N° 05/2022 de 30 de marzo, el Instituto Geográfico Militar dio respuesta a lo solicitado, adjuntando copias legalizadas de la documental de respaldo, todo ello obrante de fs. 89 a 91 y por providencia de 05 de abril de 2022, cursante a fs. 92, el Juez A quo la puso a conocimiento de las partes; posterior a ello, se llevó adelante la Audiencia Preliminar el 05 de abril de 2022, conforme sale del Acta de fs. 93; por acta de, 21 de abril del año mencionado, evidenciada de fs. 96 a 99 vta., se prosiguió con la Audiencia Preliminar, en la cual se declaró procedente el llamamiento de la garante de evicción Lola Arias Camacho en calidad de litisconsorte; Por Actas obrantes de fs. 105 a 106 vta., 107, 108 vta., 113, 121 a 123 vta., se continuó con las Audiencias Preliminares, siendo en esta última, celebrada el 14 de julio de 2022, el Juez A quo, fijo el objeto del proceso y fijo el objeto de la prueba para la demandante, demandados y para la parte reconvencionista (Lola Arias Camacho): “2) Probar que el inmueble tenga la misma ubicación geográfica dispuesta entre contendientes”; ahora bien, en cuanto al diligenciamiento de pruebas, consta en el acta de audiencia que, en cuando al ordenamiento de la prueba admisible de la parte demandada y reconvencionista está la certificación del Instituto Geográfico Militar cursante de fs. 91, la cual al ser de conocimiento de las partes, no mereció observación en cuanto a su admisibilidad, solicitándose por el contrario por la parte demandada y reconvencionista, la realización de la prueba pericial, fijándose como puntos: “1.- Levantamiento topográfico con imagen satelital y GPS , con referencia geográfica, determinando las coordenadas del terreno objeto de la litis y de las coordenadas obtenidas si guardan relación con el plano presentado y los títulos del inmueble objeto de la litis. 2.- Asimismo, señalar si el inmueble reclamado tiene la misma ubicación geográfica o se trata de otro distinto con relación a los planos y los títulos adjuntos por ambas partes. (…)”; del Acta de Audiencia de Inspección Ocular, cursante a fs. 130 vta., llevada adelante el 29 de julio de 2022, no se observa que hubiese efectuado reclamo alguno el demandado y reconvencionista; por lo que, del Acta de Audiencia Complementaria de 12 de agosto de 2022, obrante de fs. 131 a 132, se evidencia que, la parte demandada y reconvencionista reconoce que por su negligencia no pudo diligenciar los oficios para la obtención de elementos de prueba, conminando el Juez A quo a las partes el diligenciamiento de los oficios para la realización de la pericia dispuesta; del Acta de Audiencia Complementaria de 12 de septiembre de 2022, cursante de fs. 137 vta., se tiene que la parte demandada y reconvencionista pone a conocimiento del Juez A quo, la imposibilidad de recabar las respuestas a los oficios diligenciados, es así que la Autoridad jurisdiccional de primera instancia, aplicó el art. 50 del Protocolo de Aplicación del Código de Procedimiento Civil, referido al mejor proveer y la facultad del Juez para disponer la prueba que considere necesaria y al ser el peritaje una prueba determinante en el proceso, dispuso se diligencie la pericia.

Cursa de fs. 159 a 168, el Informe Pericial, el cual al ser de conocimiento del Juez A quo, por providencia de 23 de febrero de 2023, solicitó se complemente el mismo en las siguientes partes: “De las coordenadas obtenidas del levantamiento topográfico con respecto a la demandante según el plano I.G.M. presentado, señale si corresponde o no a los valores de las coordenadas, guardan relación con respecto a los títulos objeto de la demanda y si corresponde al lugar del área del litigio. 2.- Si el inmueble objeto de la litis, tiene la misma ubicación geográfica según el plano y los títulos presentados por la demandante”; actuados notificados personalmente a la parte demandada y reconvencionista el 13 de marzo de 2023; es así que, se cursa de fs. 173 a 176, el informe pericial complementario, de 30 de marzo de 2023, notificado a la parte demandada y reconvencionista el 10 de abril de 2023; al respecto, solo cursa a fs. 181, escrito del demandado y reconvencionista, de aclaración y suspensión de audiencia, señalando que en su calidad de demandados no adjuntaron planos de ubicación y que el plano que cursa, si bien fue solicitado por ellos, el Instituto Geográfico Militar al responder, adjuntó una copia legalizada de otro bien inmueble de propiedad de Lola Arias Camacho, desplazado en otro manzano, solicitud que después de ser corrida en traslado, por decreto de 19 de abril de 2023, cursante de fs. 208, se dispuso su consideración en Sentencia.

Del Acta de Audiencia Complementaria de 12 de mayo de 2023, saliente de fs. 218 a 221 vta., cuando la parte demandada y reconvencionista hizo uso de la palabra para realizar sus conclusiones, expresó que ellos no adjuntaron ningún plano y que el Instituto Geográfico Militar remitió uno, el cual si bien fue diligenciado por ellos no corresponde al lote de terreno de la litis.

De todo lo precedentemente detallado, podemos concluir que, es la parte demandada y reconvencionista Lola Arias Camacho, quien, al ser convocada como garante de evicción, a tiempo de responder negativamente a la demanda de reivindicación y plantear demanda reconvencional de mejor derecho propietario, por escrito de 16 de marzo de 2022, obrante de fs. 61 a 64, como ofrecimiento de prueba solicitó se oficie al Instituto Geográfico Militar para que remita copias legalizadas del plano de ubicación, a tal efecto el Juez A quo, emitió el oficio respectivo, siendo diligenciado por la parte reconvencionista, remitiéndose por parte del Instituto Geográfico Militar la respuesta del 05 de abril de 2022, cursante de fs. 89 a 91, la cual es puesta a conocimiento de las partes, no mereciendo observación alguna en actuados posteriores, tales como las sucesivas audiencias preliminares celebradas, en específico en la obrante de fs. 96 a 99 vta., en la cual se declaró procedente la intervención de la garante de evicción como litisconsorte y en la cursante de fs. 121 a 123 vta., señalándose como uno de los puntos que debe probar la demanda reconvencional, que tiene mejor derecho propietario y el inmueble tenga la misma ubicación geográfica disputada, ingresando posteriormente al análisis de la prueba conforme expresa el art. 142 del Código Procesal Civil, entre ellas la certificación del Instituto Geográfico Militar de fecha 30 de marzo de 2022, la cual no fue observadas por la ahora recurrente y por el contrario pidió se corra en traslado a la parte contraria, solicitando además se diligencie la prueba pericial, dando su pleno consentimiento y por bien obrado todo lo acontecido.

Siendo que, la comprobación del objeto del proceso era eminentemente técnico, el dictamen o informe pericial, se constituyó en prueba esencial para el Juez A quo y una vez que el referido informe complementario fue presentado ante el órgano jurisdiccional conforme sale de fs. 173 a 176, y puesto a conocimiento de la parte recurrente el 10 de abril de 2023, conforme sale de la diligencia de notificación cursante a fs. 178, es precisamente este actuado el que activó para ambas partes la oportunidad de impugnarlo haciendo uso del recurso como dispone el art. 201.I y II del Código Procesal Civil, al no haberlo hecho así, el informe ya no podía ser complementado o impugnado, y tampoco ante un eventual rechazo por el Juez A quo, el uso del recurso de apelación en el efecto diferido como dispone el art. 146 del Código Procesal Civil, es por ello que la posibilidad para cuestionar al dictamen, quedó clausurado por la propia actuación de las partes, sin que ninguna de ellas haya solicitado, aclaración, ampliación o impugnado las conclusiones del peritaje, y ante un eventual rechazo planteado recurso de apelación en el efecto diferido para habilitar la revisión del referido informe, dejando operar el principio de preclusión como se estableció en la doctrina legal aplicable citada en el apartado III.3 de la presente resolución, siendo pertinente la cita jurisprudencial del Auto Supremo N° 618/2015 de 03 de agosto, emitida por la Sala Civil de este Tribunal, referida a la conformidad con el informe cuando no se lo impugna en la forma y plazos según la norma procesal.

Emitiéndose por parte del el Juez Público Civil y Comercial 19° de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Sentencia que declaró PROBADA en parte la demanda de acción reivindicatoria, desocupación y entrega de inmueble, propuesta por Ely Ramírez Huaranca; que, al ser recurrida en apelación por Lola Arias Camacho, a través de su representante Pascual Armas Ledezma, por memorial que corre de fs. 252 a 253, originó que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 374/2023, de 19 de septiembre, corriente de fs. 249 a 251, desestimando la producción de prueba en segunda instancia.

Hechas estas consideraciones, en cuanto al motivo reclamado de incorrecta aplicación del art. 261.III num. 4 del Código Procesal Civil por parte del Tribunal de alzada, en la emisión del Auto ahora recurrido, corresponde establecer que, la referida normativa señala: “(APELACIÓN DE SENTENCIAS Y AUTOS DEFINITIVOS). III. Cualquiera de las partes podrá solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación, y el tribunal superior accederá a la solicitud en los siguientes casos: 4. Cuando se tratare de desvirtuar documento que no se pudo presentar en primera instancia, por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. En estos casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme a lo prescrito para presentar prueba con la demanda”. Es así que, el espíritu de este precepto legal está circunscrito a la posibilidad de que las partes tienen la facultad de solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia –después de emitirse Sentencia– a tiempo de apelar o contestar el recurso, ello siempre y cuando se cumplan ciertos supuesto (toda vez que la regla es la producción de prueba en primera instancia), es decir que debe reunirse y cumplirse requisitos para que pueda ser considerada y aceptada por el Tribunal Ad quem, al ser una potestad reglada de los mismos, por lo que tal solicitud, para ser considerada debe estar dirigida a desvirtuar un documento que no se pudo presentar en primera instancia, por caso fortuito, entendido este como los acontecimientos imprevisibles, cuya causa radica en la existencia de un hecho exterior incompatible con la actividad y que este sea incontrolable, que sea extraordinario y que se trate de un acontecimiento de excepción, señalando en consecuencia que, para ser fortuito el hecho no debe ser razonablemente previsible, surge de una serie de elementos de hecho que deben ser computados equilibradamente por el Órgano Judicial, naturaleza de la obligación, intención de las partes, circunstancias de personas, tiempos y lugares, que el hecho debe ser irresistible o inevitable, esta irresistibilidad surge de la propia etimología de la palabra fortuito que reviva del latín forrs que relaciona el hecho con el azar, con aquello a lo que los hombres no pueden imponerse y además que requiere la notoriedad o publicidad del hecho, fuerza mayor o por obra de la parte contraria, debidamente acreditados por quien solicita el diligenciamiento de la prueba en segunda instancia.

En el caso presente, el recurrente afirmó que en aplicación del art. 261.III num. 4 del Código Procesal Civil, arguyendo para ello que, no se pudo diligenciar el plano de ubicación del lote de terreno, por caso fortuito, sin mayores argumentos; puesto que, conforme se expresó precedentemente, si bien es una facultad de las partes de un proceso, a tiempo de interponer recurso de apelación o contestar al mismo, solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, es una potestad reglada del Tribunal de alzada el disponer la procedencia de la misma, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos para ello, en tal sentido, Lola Arias Camacho, debió acreditar la existencia de caso fortuito, es decir señalando cual el acontecimiento imprevisible, incontrolable, extraordinario, acontecimiento de excepción, no previsible, que no le permitieron en primera instancia diligenciar los planos del Instituto Geográfico Militar, con matrícula computarizada N° 7.01.2.020000104, a nombre de la recurrente Lola Arias Camacho y matrícula computarizada N° 7.01.2.02.0003506, a nombre de Gregorio Diego Yacupeti, para efectuar un nuevo peritaje.

Por el contrario de antecedentes, como se detalló, desde la notificación con la demanda ante el llamamiento como garante de evicción, tuvo la posibilidad de solicitar al Instituto Geográfico Militar, las matrículas computarizadas N° 7.01.2.020000104, a nombre de la recurrente Lola Arias Camacho y N° 7.01.2.02.0003506, a nombre de Gregorio Diego Yacupeti, tal es así que en el memorial de contestación y reconvención, presentado el 16 de marzo de 2020, obrante de fs. 61 a 64, solicitó se oficie al Instituto Geográfico Militar para que le extienda fotocopias legalizadas del plano de ubicación y certificado catastral de su derecho propietario inscrito a su nombre (Lola Arias Camacho), no existiendo constancia de antecedentes procesales se le imposibilitó su obtención de la misma, por lo que no puede atribuirse a un caso fortuito el no diligenciamiento de las pruebas antes detalladas en segunda instancia para efectuar una pericia, con la simple mención de un precepto legal, denotándose por el contrario que en la tramitación del proceso, se tuvo un actuar negligente en el diligenciamiento de los oficios para la obtención de la prueba, base de la pericia, por parte del ahora recurrente y ante tal hecho, el Juez A quo tuvo un criterio amplio en permitir se diligencie la prueba y se realice la pericia mucho más allá de las etapas procesales, aplicando el mejor proveer en busca de la verdad material de los hechos, garantizando el derecho a la defensa.

A lo que se suma que, la pretensión de la recurrente, se trasunta en pretender dejar de lado etapas ya precluidas aceptadas y convalidas por la misma, como ser los informes periciales que pudieron ser impugnadas conforme prevé el art. 201.II del Código Procesal Civil y se realicen nueva pericia con el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, sin que se cumpla las reglas establecidas para la procedencia de la misma, en cuanto a acreditar el caso fortuito, que imposibilitó se solicite y diligencie las mismas; por lo cual, el rechazo en segunda instancia de producir prueba a fin de individualizar el lote de terreno y efectuar una nueva pericia, por el Tribunal Ad quem, no constituye en una errónea aplicación del art. 261.III num. 4 del Código Procesal Civil, no advirtiéndose vulneración a su derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa y verdad material.

Por lo manifestado, se establece que los agravios expresados en el recurso de casación no son suficientes para revertir la decisión asumida en el Auto de Vista, por lo que corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.