CONSIDERANDO II
II. 1. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION Y SU CONTESTACIÓN.
De la revisión del recurso de casación interpuesto por la Banda Poderosa Unión Pagador Fundadores, representada por Demetrio Cleofé Choque Mamani, Efraín Morales Nina, Justino Flores Magne, Greco Choque Capuma y Timoteo Villca Mamani, se evidencia que acusó:
1.1. En cuanto a la desestimación de la demanda de prohibición de uso de nombre fundada en el derecho de autor, ejercida de forma personal por Demetrio Cleofé Choque Mamani.
a) Acusó violación de los arts. 8 de la Ley de Derecho de Autor que señala: “ Únicamente la persona natural puede ser autor, sin embargo, el Estado, las entidades de derecho público y las personas morales o jurídicas pueden ejercer los derechos de autor como titulares derivados, de conformidad con las normas de la presente Ley” y 9 que indica: “ Se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, sigla o cualquier otro signo habitual éste indicado en ella”, ya que el Tribunal de alzada emitió un fallo contrario a los preceptos normativos e imperativos previstos en dichas disposiciones legales, en el sentido que solo una persona natural puede ser considerada como autor de una obra, y de forma contraria el Auto de Vista asumió que la obra Unión Pagador de Oruro es producto de varios asociados.
b) Denunció error de hecho en la apreciación de la prueba, concretamente de la cláusula segunda de la Escritura Pública Nº 044/1993 de 27 de junio, que estableció: “SEGUNDO. - Se considera que la denominación de la mencionada Banda musical, en el cual hubo una larga deliberación donde tomó la palabra el Sr. Santiago Paucara López, indicando que la misma institución se denomine ‘Super Pagador’, en razón a que somos orureños, luego intervino el Sr. Alex Montoya apoyando esta moción que le antecedió, prosiguiendo también pidió la palabra Eusebio Quispe, indicando también que es necesario llevar el nombre de PAGADOR, pero antelando un nombre al apellido, seguidamente opino el Sr. Demetrio Choque complementando que la nueva institución musical sea con el nombre ‘Unión Pagador de Oruro’, a esta idea todos los presentes apoyaron y luego se aprobó”. Consecuentemente el Tribunal de alzada, incurrió en error de hecho a momento de apreciar este medio probatorio, al asignar que el hecho que se demuestra, es que la obra Unión Pagador de Oruro sería una creación de un colectivo de varios asociados; empero de forma contraria, lo que esta cláusula demuestra es que fue Demetrio Choque Mamani el que dio el nombre, cosa distinta es que dicho nombre hubiera merecido más apoyo al de los otros nombre propuestos; existiendo el error de hecho en la falsa asignación de un hecho demostrado por un medio probatorio, atribuyendo a este, un sentido distinto del demostrado, además que por ley, sólo una persona natural e individual puede ser considerado como autor.
Esta autoría fue refrendada mediante documento privado de 18 de marzo de 2013, emitido por Santiago Paucara López que en su cláusula tercera aclaró: “En honor a la verdad material, como consta en acta de fundación el nombre UNIÓN PAGADOR DE ORURO lo asignó, dio y corresponde a la paternidad y autoría del Sr. Demetrio Cleofé Choque Mamani, quien casi por 14 años soporto varias acciones de orden penal en defensa de dicho nombre. Es objeto de este documento, ratificar, validar y reconocer que la autoría y paternidad del nombre UNIÓN PAGADOR DE ORURO corresponde a don DEMETRIO CLEOFÉ CHOQUE MAMANI, así lo declaro”.
Afirmó que 3 de los 4 fundadores de la institución musical, están de acuerdo sobre el derecho de autor, pero contrariamente a lo establecido en el acta, el Tribunal de alzada, privilegia sólo el acto de aprobación conjunta del nombre, omitiendo establecer la autoría del nombre, que fue precisamente el objeto de esta demanda judicial.
c) Manifestó error de derecho en la apreciación de prueba de confesión provocada, porque a decir del Auto de Vista recurrido, esta no podría desvirtuar lo establecido en el Instrumento Público N° 044/1993, para el caso el derecho de autor que se opuso en contra de la asociación que ilegítimamente usufructúa con el nombre, confesión que fue declarada POR ABSUELTO en conformidad con las normas que rigen el proceso civil y su apreciación, se encontraría tasada en el Código Civil, conforme al art. 1321 de la referida norma sustantiva.
2. En cuanto a la desestimación de prohibición de uso de nombre ejercida de manera personal y de restricción y/o prohibición de uso de signo distintivo ejercida de manera institucional.
a) Acusó error de derecho en la apreciación de la prueba consistente en la Resolución de Concesión N° 3993/2013 de 22 de agosto, otorgada por el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual del Estado Plurinacional de Bolivia, debido a que el Auto de Vista recurrido, resta valor a un documento público emitido por autoridad competente teniéndolo por ineficaz, estableciendo que las asociaciones civiles sin fines de lucro no pueden obtener registro de marca de servicios en el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual.
Aclaró que el registro de la marca de servicios, no sólo está reservada o es potestativo para actividades comerciales, como erróneamente afirma el Tribunal de alzada, sino que protege la marca de servicios registrada, incluso para fines no comerciales, su correlato es entonces la protección de la marca de servicios en toda actividad que puede ser artística, cultural u otras y que además, de acuerdo con lo dispuesto en las normas de registro de marcas, confiere al titular el derecho exclusivo de utilizarlo de acuerdo al art. 155 de la Decisión 486, y que el registro tiene duración de 10 años contados a partir de la fecha de otorgación, siendo posible su renovación por periodos iguales.
b) Expreso error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión provocada, que fue declarada por absuelta y que, no habría desvirtuado el Instrumento Público N° 044/1993, incurriéndose en error de derecho en la apreciación de esta prueba, porque con el derecho que le otorgó la marca de servicios, se opuso en contra de la asociación que ilegítimamente usufructúa con el denominativo “Unión Pagador”, signo similar al de su marca notoriamente conocida, y siendo que este interrogatorio fue declarado absuelto en conformidad con las normas que rigen el proceso civil, su apreciación se encuentra tasada en el Código Civil en su art. 1321.
Con los fundamentos supra descritos, solicitó que se emita Auto Supremo “revocando el Auto de Vista impugnado y fallando en el fondo impetro se declare probada su demanda en todas sus partes”.
De la contestación al recurso de casación
Mediante notificación de fs. 747 vta., se puso a conocimiento de los representantes de la Banda Unión Pagador del traslado con el recurso de casación planteado, quienes no contestaron al recurso.
II. 2. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
Mediante interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se absolvió la consulta relacionada a que, si la denominación Unión Pagador de Oruro, constituye o no obra protegible por el derecho de autor y si la presunta infracción por parte de la banda “Unión Pagador” sobre los derechos de propiedad industrial de Asociación Civil de Músicos Profesionales “Banda Poderosa Unión Pagador Fundadores” mediante el uso de la denominación UNIÓN PAGADOR, la cual sería confundible con su marca PODEROSA UNIÓN PAGADOR FUNDADORES.
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, concluyó que, se deberá establecer cuál es el signo notoriamente conocido utilizado sin autorización en el comercio para perpetrar el supuesto acto de infracción susceptible de causar un daño económico o comercial al titular, como consecuencia de un riesgo de dilución o de un aprovechamiento injusto del prestigio de su marca, así como de ser el caso, la aplicación del plazo de prescripción establecido en la normativa andina, para interponer una denuncia por infracción.