CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. María Patricia Ríos Michel representada por Víctor Hugo Larrain Santiesteban y Blanca Inés Balderrama de Larraín por memorial de demanda que discurre de fs. 42 a 45 vta., subsanado a fs. 48 y vta., promovió el proceso ordinario de división y partición de bienes gananciales contra Gabriel Moisés Palenque Dencker, quien una vez citado, por escrito de fs. 75 a 80 vta., contestó la demanda y opuso excepción de cosa juzgada y de impersonería de los apoderados; desarrollándose de esta manera la causa hasta pronunciarse el Auto de 27 de noviembre de 2020, que cursa de fs. 174 a 175, que declaró IMPROBADAS las excepciones opuestas por el demandado, posteriormente se emitió la Sentencia de 17 de febrero de 2021, que cursa de fs. 260 a 264, en la que el Juez Público de Familia 5° de la ciudad de Cochabamba, declaró PROBADA en parte la demanda principal, sin costas y costos; en consecuencia, declaró la ganancialidad del 50% de los beneficios sociales que recibió el demandado Gabriel Moisés Palenque Dencker, desde el 23 de diciembre de 2006 hasta el 16 de enero de 2012, correspondiendo a cinco años y 23 días la suma de Bs. 53.666, que le corresponde por el tiempo de vigencia de la convivencia, que deberá entregar el demandado al tercer día de ejecutoriada la sentencia.
2. Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por Gabriel Moisés Palenque Dencker, por memorial de fs. 272 a 289 vta.; originó que, la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita el Auto de Vista N° 199/2023, de 06 de noviembre, corriente de fs. 308 a 314 vta., que declaró INADMISIBLE el recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio de 27 de noviembre de 2020 y CONFIRMÓ la sentencia apelada, con costas; en base a los siguientes argumentos.
Que la naturaleza de la resolución emitida emerge de la excepción planteada en el proceso, entendiéndose que al haber sido declaradas improbadas, la resolución tuvo naturaleza de un auto interlocutorio, dado que el fallo no corto procedimiento ulterior, por lo que el plazo para plantear el recurso de apelación contra los autos interlocutorios es de 3 días.
El apelante precisó que la vida en común con su excónyuge finalizó el 16 de enero de 2012, lo que constituye una declaración extrajudicial, al ser una manifestación voluntaria realizada por el demandado, constituyendo prueba contundente, conforme el principio de verdad material, resultando desleal del demandado pretender hacer valer esa fecha en el proceso de divorcio y modificarla en este proceso ordinario a su conveniencia.
Que el apelante pretendió establecer que se acordó que la fecha de separación seria la consignada en la capitulación matrimonial de 16 de enero de 2012, reconocida ante Notario de Fe Pública N° 38, desconociendo que la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges, por lo que no podría exigirse que se considere como fecha validad para determinar la ganancialidad de los beneficios sociales, la consignada en el documento, sino la fecha demostrada para ese fin.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Gabriel Moisés Palenque Dencker, mediante memorial de fs. 317 a 324, recurso que es objeto de análisis.