CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Lucy Brañez Guzmán por memorial de fs. 109 a 111 vta., inició proceso ordinario de división y partición de bien inmueble contra Atilio Edwin, Marlene Karina, Giovana y Juan Johonny todos de apellidos Machado Jaldin; quienes una vez citados, el primero y el cuarto respondieron a la demanda manifestando estar de acuerdo con la división y partición, según escrito a fs. 118 y vta.; la segunda no contestó a la demanda y por Auto de 13 de agosto de 2019 fue declarada rebelde, visible a fs. 189; la tercera respondió de forma negativa y formuló excepciones previas de falta de legitimación y prescripción o caducidad, obrante de fs. 145 a 147 vta.; posteriormente, Marlene Karina Machado Jaldin planteó incidente de nulidad, mediante escrito a fs. 197 y vta., mismo que fue rechazado por el Auto Interlocutorio de 02 de octubre de 2019, corriente de fs. 210 a 212 vta.; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia N° 31/2019, de 29 de noviembre, visible de fs. 263 a 270 vta., en la que la Juez Público Civil y Comercial 1° de la ciudad de Cliza - Cochabamba, declaró PROBADA la demanda; en consecuencia, ordenó la división y partición del bien inmueble de una superficie de 120 m2 según peritaje, sea en la forma establecida por el art. 170 del Código Civil, para que con su producto se pague a cada uno de los copropietarios en la siguiente forma: en el 50% Lucy Brañez Guzmán y a los demás copropietarios en el 12.5%, con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Giovana Machado Jaldin de Sejas por sí y en representación de Marlene Karina Machado Jaldin, mediante memorial cursante de fs. 272 a 275, fue resuelto por el Auto de Vista N° 154/2023, de 24 de octubre, que REVOCÓ el Auto Interlocutorio de 02 de octubre de 2019; en consecuencia, declaró PROBADO el incidente de nulidad de citación promovida por Marlene Karina Machado Jaldin, dejando sin efecto la diligencia de 28 de junio de 2019, anuló obrados hasta fs. 189, disponiendo en su lugar que la A quo ordene su inmediata citación por edictos previo el juramento respectivo; los demás actos procesales realizado por los demás sujetos procesales se mantienen firmes conforme los alcances del art. 109 del Código Procesal Civil, con base en los siguientes fundamentos:
- Refirió que a fs. 38 cursa el informe de la oficial de diligencias de fecha 10 de octubre de 2018, que da cuenta que constituida en el domicilio de Marlene Karina Machado Jaldin, fue informada por Giovana Machado Jaldin que la nombrada se encuentra fuera del país hace más de 10 años, motivo por el cual no pudo realizar la citación.
- Posteriormente, Marlene Karina Machado Jaldin formuló incidente de nulidad acompañando la certificación de flujo migratorio que indica sobre su ingreso o retorno al país el 14 de agosto de 2019; es decir, casi un mes y medio de realizada la citación cedularía practicada el 28 de junio de 2019, impidiendo el ejercicio de su derecho a la defensa, provocándole indefensión, aspecto que se hace evidente por la no presentación de su respuesta a la demanda, además de haber sido declarada rebelde, sin prueba que acredite de que la incidentista haya tomado conocimiento de la demanda iniciada en su contra, situación que ha sido reclamada en su primer acto procesal y no existe otro acto que permita establecer la convalidación tácita o expresa de la citación.
- Manifestó que el tema en cuestión es que la citación cedularía que se produjo a Marlene Karina Machado Jaldin es cuando la misma radicaría en el extranjero, aspecto corroborado con el certificado migratorio visible a fs. 194, la incidentista el año 2015 habría realizado flujo migratorio entre Bolivia y España, que el último registro de retorno a Bolivia fue el 14 de agosto de 2019, esta prueba más el informe de la oficial de diligencia demuestra objetivamente que el domicilio donde se la citó se la citó mediante cédula, no es su domicilio real entendiéndose como tal al lugar donde una persona tiene su residencia principal o del lugar donde ejerce su actividad principal, al desconocerse aquel, lo que correspondía era ordenar acceder a la nulidad de citación y disponer su citación por edicto a fin de precautelar el debido proceso y el derecho a la defensa. Accesoriamente infiere que advirtió que la nombrada recurrente figura como ciudadana “española” lo que da a entender que radicaría en aquel país por haber obtenido la calidad de ciudadana.
3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Pedro Jaime Escobar Suárez en representación de Lucy Brañez Guzmán, por escrito de fs. 368 a 375 vta., interpuso recurso de casación, el cual se pasa a analizar.