AS/0199/2024

De la exposición de los agravios denunciados en el presente recurso de casación, toda vez que estos son coincidentes en su fundamentación, la parte recurrente denunció la falta de valoración, fundamentación, motivación, e incongruencia del Auto de Vista, respecto a la contestación a la apelación diferida contra el Auto Interlocutorio de 02 de octubre de 2019, la resolución impugnada no cumplió en su contenido el principio de contradicción, vulnerando el debido proceso en sus elementos de principios de igualdad, derecho a la defensa, principios y garantías

constitucionales de igualdad, defensa y seguridad jurídica, transgrediendo al principio de equidad, normas constitucionales internacionales y procesales de orden público, derivando en una resolución arbitraria.

Asimismo, acusó la inexistencia de nulidad procesal y la vulneración de normas sobre nulidades procesales con errónea apreciación unilateral de fundamento de la apelación diferida, atentando al debido proceso en su elemento de justicia pronta y oportuna, así como los principios de celeridad, eficiencia, eficacia de los procesos judiciales, pues Marlene Karina Machado Jaldin si no hubiese conocido la diligencia preparatoria ni la demanda, no hubiese conferido un poder a su hermana, asimismo, el certificado migratorio no demuestra que la misma aún esté radicando en España, ya que debió demostrar con documentos del SEGIP y SERECI que no tiene domicilio en nuestro país, debía acreditar con certificado domiciliario donde conste la dirección de su domicilio, toda vez que la afirmación de una indefensión inexistente por desconocimiento de la demanda, es un atentado a la legalidad, a la razonabilidad y a la lógica, a los principios legales y constitucionales de una justicia pronta y efectiva, ya que se retrasa sin motivo, sin pronunciamiento de fondo, vulnerando el principio de prevalencia del derecho sustantivo al formal, pues su hermana y apoderada podía asumir su defensa sin mandato conforme el art. 46 del CPC, no existiendo en el caso los presupuestos de la trascendencia ni relevancia de las nulidades procesales, tampoco se demostró que la citación se hubiese practicado en un domicilio falso y por último el informe emitido por la Oficial de Diligencias no representa que el lugar donde se presentó no fuese su domicilio real en el país, por lo tanto, no demostró que existe indefensión sino negligencia de la demandada, aspectos que no habrían sido considerados en la presente causa.

En vista de lo denunciado y al amparo del principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 núm. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver estos reclamos de forma conjunta.

Al respecto, el Ad quem manifestó que, por informe de la Oficial de Diligencias del Juzgado, Marlene Karina Machado Jaldin en fecha 10 de octubre de 2018 se encontraba fuera del país por más de diez años, motivo por el cual no pudo realizar la citación; posteriormente, la demandada Marlene Karina Machado Jaldin se apersonó formulando incidente de nulidad de citación, adjuntando certificación de flujo migratorio indicando que su retorno al país fue el 14 de agosto de 2019, es decir, después de un mes y medio de realizada la citación cedularía practicada el 28 de junio de 2019, impidiéndole el ejercicio de su

derecho a la defensa, provocándole indefensión, evidenciándose además por la falta de respuesta a la demanda y por tal razón fue declarada rebelde, sin prueba de que la incidentista haya tomado conocimiento de la demanda iniciada en su contra, aspecto que fue reclamado en su primer acto procesal, no existiendo otro actos que permita establecer la convalidación tácita o expresa; por consiguiente, el Tribunal de alzada señaló que el tema en cuestión es que la citación por cédula se produjo a la mencionada codemandada cuando radicaba en el extranjero, aspecto corroborado con el certificado migratorio, pues el año 2015 habría realizado flujo migratorio entre Bolivia y España, señalando como último registro de retorno al país el 14 de agosto de 2019, más el informe de la Oficial de Diligencias, demostró que el domicilio donde se la citó mediante cédula, no es su domicilio real, entendiéndose como tal al lugar donde una persona tiene su residencia principal o del lugar donde ejerce su actividad principal, al desconocerse aquel, correspondía ordenar la nulidad de citación y disponer su citación por edictos a fin de precautelar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Con relación a lo expuesto por el Ad quem, es menester referirnos a la doctrina aplicable al caso en el apartado III.1, que en mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

Entonces, con base en el precedente mencionado y lo dispuesto por el art. 265.I del Código Procesal Civil, señala que “El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación”; en ese contexto, de la revisión de obrados se observa que el A quo dictó el Auto de 02 de octubre de 2019, rechazando el incidente de nulidad de citación interpuesto por Marlene Karina Machado Jaldin, visible de fs. 210 a 212 vta., a lo que la parte recurrente formuló apelación en el efecto diferido conforme se tiene del escrito de fs. 222 y vta., el mismo que fue fundamentado en apelación contra la sentencia interpuesta por Giovana Machado Jaldin en representación de Marlene Karina Machado Jaldin expuesto en el primer agravio; en atención a dicho reclamó el Tribunal de apelación analizó con base en el informe de la Oficial de Diligencia a fs. 38 y el certificado migratorio presentado por la recurrente,

llegando a la convicción de que la citación cedularía de 28 de junio de 2019, se produjo cuando Marlene Karina Machado Jaldin radicaba en el extranjero, quedando demostrado que el domicilio donde se la citó mediante cédula no es su domicilio real, por lo que corresponde ordenar la nulidad de citación.

Conforme a esa relación de antecedentes se tiene que el Ad quem ha emitido una resolución coherente acorde a los datos del proceso, mismo que responde a un agravio que fue oportunamente reclamado como es la apelación en el efecto diferido, después reiterado y fundamentando en la apelación contra la sentencia, dicha autoridad se circunscribió a uno de los punto resuelto por el Juez de primera instancia conforme dispone la normativa citada; por lo tanto, el Tribunal de alzada ha valorado los antecedentes del proceso y la prueba ofrecida por la incidentista ahora recurrente, basado en los mismos ha fundamentado su resolución, estableciendo y explicando los motivos que lo llevaron a determinar anular obrados por ser evidente la indefensión causada a la codemandada Marlene Karina Machado Jaldin; en ese tenor, se observa que la autoridad de segunda instancia en los fundamentos y motivación realizada desvirtuó los argumentos de la contestación a la apelación de la parte demandante, sobre el domicilio real que señaló en su demanda, evidenciándose por la representación de la Oficial de Diligencias y el certificado migratorio que la codemandada incidentista a momento de practicarse la citación con la demanda efectuado por cédula la misma no vive en dicho domicilio, conforme a procedimiento; entonces, si se verificó que la misma no vive ahí y al no ser habida en forma personal como señala el Código Procesal Civil en su art. 74.I, incumbía se efectué conforme dispone el art. 77.II del Código nombrado “Si la parte demandada residiere fuera del Estado Plurinacional, será citada por comisión mediante exhorto suplicatorio, conforme a las normas fijadas en este Código o los acuerdos internacionales”; o en su defecto si no se tendría domicilio conocido corroborado por informes del SEGIP y SERECI podía efectuarse citación por edictos, tal cual establece el art. 78.I de la Ley N° 439, por el análisis realizado se tiene que no se efectuó una resolución arbitraria.

La parte recurrente acusa la inexistencia de nulidad procesal y la vulneración de normas sobre nulidades procesales con errónea apreciación unilateral de fundamento de la apelación diferida; con relación a este punto conforme esboza la orientación vertida en el acápite III.2 la doctrina aplicable al caso, establece lo que en definitiva debe analizarse es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad.

Así también, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó “…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad”.

Bajo el argumento que antecede y la doctrina plasmada en el contenido III.3 señala, la citación con la demanda al demandado importa para que éste tome conocimiento de que en su contra se encuentra activada una pretensión que en el caso importaría una afectación en su patrimonio, esa citación tiene el efecto de aperturar la competencia del juzgador, y la falta de citación con la demanda genera indefensión en la parte, pues la citación asegura que el demandado tome conocimiento del proceso para efectos de generar seguridad jurídica en el sistema procesal y con ello dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución Política del Estado, solo al haberse generado la citación al demandado asegura que el proceso no sea acusado de indefensión a la parte perdidosa.

Partiendo de estos entendimientos, el incidente de nulidad de citación denunciado por la codemandada Marlene Karina Machado Jaldin, oportunamente reclamado como primer actuado realizado por la incidentista, obrante de fs. 197 y vta., de la revisión de actuados se advierte que no se produjo la convalidado o consentimiento del acto procesal cursante a fs. 114, consistente en la citación con la demanda de división y partición de bien inmueble y el Auto de admisión, realizado mediante cédula efectuada en fecha 28 de junio de 2019, a Marlene Karina Machado Jaldin en presencia de testigo de actuación; no obstante, en el incidente de nulidad de citación, presentó certificado del departamento de flujo

migratorio registrando movimiento en el sistema del Ministerio de Gobierno, consignado como fecha de salida el 01 de septiembre de 2015 de Bolivia a España, registrando como fecha de llegada al país el 14 de agosto de 2019, evidenciando que la codemandada incidentista radicaría en dicho país, que en la indicada fecha de citación por cédula no se encontraría en el país, y no viviría en dicho domicilio, hecho concordante con lo informado por la Oficial de diligencias a fs. 38, en la que la hermana también codemandada Giovana Machado Jaldin señaló que Marlene Karina Machado Jaldin se encuentra fuera del país hace más de diez años.

Se infiere que al no ser citada conforme a procedimiento se le causo perjuicio, ya que en el proceso fue declarada rebelde y perdió la oportunidad para contestar u oponer excepciones dentro el plazo previsto, la misma ha sido vulnerada en su derecho a la defensa; en consecuencia, con este acto procesal de citación por cédula en un domicilio donde no vive la codemandada, se la colocó en un verdadero estado de indefensión, pues como ya se expuso, el acto procesal de citación con la demanda debe ser de manera personal como primer acto de comunicación por el cual se pone oficialmente en conocimiento de la parte demandada la existencia de una acción judicial, para que este a derecho conforme prevé el art. 117.I del Código Procesal Civil, y pueda asumir defensa; por todo lo expuesto se establece que el perjuicio es cierto, concreto, real, grave y además demostrable conforme a la prueba cursante en el expediente; entonces, de esta manera se establece del análisis efectuado que en el presente caso se transgredió las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, lo que justifica la nulidad ordenada por el Tribunal de apelación a fin de que Marlene Karina Machado Jaldin como parte demandada pueda hacer valer sus derechos dentro el marco del debido proceso y de igualdad ante las partes, los reclamos vertidos en el presente recurso no desvirtúan la determinación asumida por el Ad quem, por lo que devienen en infundado.

Por las razones expuestas, corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.