II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia
Por Sentencia 06/2019 de 25 de febrero (fs. 169 a 179 vta.), el Tribunal de Sentencia de Úncia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Martín Condori Flores y Filemón Colque Gonzalo, autores de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Malversación y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154, 144 y 224 del CP, imponiendo a cada uno la pena privativa de libertad de cuatro años; y, a Luis Alberto Suarez Camacho, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes tipificado por el art. 154 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de dos años y ocho meses, asimismo lo absolvió de la comisión de los demás delitos endilgados. Además impuso a todos los imputados el pago de costas a favor del Estado en la suma de 3000 bs.
Con relación a la participación de Martín Condori Flores Alcalde, Filemón Colque Gonzalo Oficial Mayor Administrativo y Luis Alberto Suarez Camacho, la Sentencia estableció que omitieron realizar un acto propio de sus funciones; toda vez, que a pesar de que existía una nota aclaratoria dirigida a los mismos, de que no se estaban cumpliendo los procedimientos y que no se debían dar montos altos en avance han persistido en ordenar que se de fondos en avance a favor de Yamil Trujillo Condori. Así mismo plantea que el contador no realizó seguimiento, exigido en el término de ley de 15 días que le exigió el informe de rendición de cuentas, y haber operativizado las gestiones de otros fondos en avance, y finalmente por haber permitido que se continúe faenas pese a existir prohibiciones para la continuación de la obra, situación por la cuál adecuaron su conducta al delito de Incumplimiento de Deberes; así mismo se tiene que adecuaron su conducta a los delitos de Malversación y Conducta Antieconómica, al firmar la orden de proceder y cuatro cheques de fondos en avance a favor del contratista Yamil Trujillo Condori, dinero que estaba destinado a la construcción del Coliseo Municipal, no consideraron que esta construcción tenía su propio financiamiento y destinaron estos recursos para atender otros requerimientos municipales dándose una aplicación distinta a los recursos de fondos en avance pese a ser advertidos por el contador.
Teniéndose que el accionar de estas ex autoridades resultó en daño al patrimonio del Estado, evidenciándose que no se devolvieron esos fondos a la fecha de la emisión de la Sentencia, evidenciándose que fueron desembolsados 540.000 Bs, solo se devolvieron 200.000 Bs, quedando a la fecha un saldo de 340.000 Bs. Respecto al delito de Conducta Antieconómica, teniéndose que ambos acusados se encontraban en cargos Municipales, firmaron cheques otorgando recursos del Estado a un contratista que no ejecutó la obra, disponiendo recursos para una partida distinta a la aprobada, situación por la cuál a criterio de la autoridad de Sentencia ambos adecuaron su conducta a los tipos penales de Malversación y Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 144 y 224 del CP.
Con relación al accionar de Luis Alberto Suarez Camacho se lo condenó a la pena privativa de libertad de 2 años y 8 meses, considerando que intentó evitar la consumación del hecho al haber remitido notas de aclaración y advertencia al alcalde, teniéndose que este hecho fue tomado como atenuante, situación que para el Tribunal de Sentencia consideró que tomando en cuenta que es un delito de corrupción no puede ser beneficiado con la suspensión condicional de la pena.
II.2 Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, Luis Alberto Suarez Camacho (fs. 584 a 540) Martín Condori Flores (fs. 656 a 680 vta.); y, Filemón Colque Gonzalo (fs. 682 a 687 vta.), formularon sus recursos de apelación restringida manifestando los siguientes aspectos:
II.2.1 Apelación restringida de Luis Alberto Suarez Camacho.
Denuncia que la Sentencia incurrió en vicio improcedendo; toda vez, que en los actos preparatorios del juicio oral, desde la presentación de la acusación fiscal hasta el inicio del juicio oral, no se le permitió cuestionar todas las arbitrariedades llevadas a cabo por las autoridades de la causa, no considerándose los incidentes presentados, convalidando errores procedimentales al aplicar sin fundamento el principio de preclusión; denuncia que el Tribunal de Sentencia vulneró el principio de continuidad establecido en el art. 334 del CPP; teniéndose además que se incorporaron elementos de prueba de manera ilegal, refiere que se transgredió el principio de continuidad, que es un defecto insubsanable; toda vez, que el juicio debió realizarse sin interrupciones todos los días hábiles hasta dictar Sentencia y solo podía suspenderse en casos previstos en ley, denuncia que el acto de juicio no fue un acto único, iniciado, concluido e ininterrumpido con la presencia de las partes, hasta la emisión de Sentencia, situación incumplida en la causa sin que hubiesen existido motivos de fuerza mayor que hubieran impedido la realización del juicio oral de manera continua; no existiendo fundamentación ni motivación para las actuaciones legales llevadas a cabo durante el juicio oral.
También denuncia que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la Ley sustantiva, al no subsumir de forma adecuada la conducta de los acusados a la descripción objetiva de los tipos penales acusados, que en el caso concreto, del análisis de la integralidad de las pruebas producidas en juicio e incorporadas a proceso, reclama que debió arribarse a la inobjetable convicción de que las mismas reflejan de modo imperativo, la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, de manera culposa; toda vez, que no existió la voluntad de ocasionar un perjuicio económico al Estado habiendo actuado de buena fe sin la intención de ocasionar daño económico al Gobierno Municipal.
Manifesta además que el Tribunal de Sentencia no pudo demostrar que sus acciones se adecuaran al tipo penal establecido en el art. 154 del CP; toda vez, que las pruebas de la causa no fueron fehacientes para determinar su culpabilidad; teniéndose, que no existió tampoco una adecuada individualización de los autores de la comisión del hecho; puesto que los medios de prueba judicializados fueron insuficientes para emitir una resolución que permita la plena convicción de que hubiera ejecutado la comisión de tal hecho delictivo; refiere que ante la falta de elementos de culpabilidad no debió ser castigado con un sanción penal que considera injusta.
II.2.2 Apelación restringida de Martín Condori Flores
Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto de inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva con referencia a los arts. 13 y 14 del CP; toda vez, que a criterio del apelante el Tribunal de Sentencia, desconoció por completo su propia resolución, puesto que no verificó los elementos de culpabilidad y dolo, para subsumir su conducta al tipo penal acusado; no existiendo los hechos probados que asegura la resolución de origen; toda vez, que su persona actuó de buena fe, no siendo lógico que se emita una sanción penal por los delitos de Malversación y Conducta Antieconómica; teniéndose que, se inobservó el art. 13 del CP; toda vez, que no existe pena sin culpabilidad, manifiesta que la norma exige la culpabilidad y no el resultado tipificado, teniéndose que no solo debió probarse el resultado sino las circunstancias en la cuales ocurrieron los hechos, teniéndose, que el imputado manifiesta que su actuación no tuvo la intencionalidad de cometer un delito o conducta antieconómica; situación por la cuál incurrieron las autoridades de Sentencia en inobservancia de la ley sustantiva respecto a los arts. 13 y 14 del CP; teniéndose que la Sentencia no probó el dolo en su conducta.
Manifiesta que no incurrió en el delito de Malversación de fondos públicos; teniéndose que no existió la fundamentación fáctica que acredite que incurrió en tal delito, no existiendo que como hecho probado se demostrará tal delito, teniéndose que su conducta se adecuó al tipo penal dispuesto en el art. 224 del CP, pero de manera culposa; toda vez, su accionar fue más bien descuidado, situación por la cuál no existe discriminación en Sentencia sobre que su accionar se debió a la inobservancia de la norma de tener debido cuidado, que obliga a advertir la presencia de peligro como presupuesto de toda acción prudente, esta falta de precisión hizo el defecto de Sentencia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva penal.
Refiere que no existe fundamentación de Sentencia; toda vez, que en el acápite de hechos probados, establece la comisión de los ilícitos de Incumplimiento de Deberes, así como imaginar el delito de Conducta Antieconómica; sin embargo, en todo el acápite de hechos probados, no se hizo referencia de cómo y porque llegó a la convicción de que se probó la comisión del delito por el cuál fue condenado, refiere que respecto al delito de Malversación tampoco existe fundamentación para la emisión de tal determinación sancionatoria, situación por la cuál no existe fundamentación intelectiva, ya que no existe precisión de porque su conducta se adecuó a los delitos por los cuáles fue condenado.
Denuncia que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; toda vez, que la Sentencia incurre en la equivocada valoración de la prueba y la determinación de hechos inexistentes o no acreditados; toda vez, que solicitó la exclusión de la prueba pericial, previa presentación del perito, cuestionó que fue notificado el mismo día, con los puntos sujetos a pericia, sin darle la oportunidad de objetar o proponer otros puntos de análisis, esto en razón de que necesitaba apoyo especializado para objetar los puntos de pericia, situación por la cuál solicitó la exclusión probatoria del perito, alegando que no se acreditó su idoneidad, teniéndose que se rechazó este incidente de exclusión probatoria, bajo el fundamento que no resultaba prueba extraordinaria y que debió realizarse dentro de los actos preparatorios del juicio oral ya con la pericia y evitar la suspensión de la audiencia, en contra del principio de continuidad, manifiesta que cuestionó la realización de la pericia, puesto que a su criterio debió ser contable, efectuada por un contador con experiencia, situación por la cuál cuestionó la credibilidad de los 15 puntos de pericia.
II.3. Auto de Vista impugnado.
II.3.1. Con relación a la apelación restringida de Martin Condori Flores.
Por Auto de Vista 1/2023 de 2 de enero, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Potosí declaró admisible e improcedente el recurso con base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:
Con relación a que la prueba MP-7, informe de requerimiento de 23 de julio de 2015 emitido por el Director Administrativo y Financiero, solicitó la exclusión de esta prueba, porque no fue obtenida bajo el control jurisdiccional del Ministerio Público, puesto que corresponde a otro proceso, por lo que reclamó que esta prueba era impertinente e ilícita, la parte impugnante manifestó que conculcaba el art. 13 del CPP, que establece la legalidad de la prueba; al respecto, el Tribunal de alzada manifestó que la prueba MP-7 relativa a un informe bajo requerimiento de 23 de julio de 2015 del Director Administrativo y Financiero del Municipio, fue emitido con su correspondiente requerimiento Fiscal, motivo por el cual la parte apelante no pudiese manifestar que este documento sería ilegal, siendo que bajo el análisis realizado en alzada se arribó a la conclusión de que tenía plena relación con el caso, teniéndose que a criterio del Tribunal de alzada esta prueba se valoró conforme lo estipulado por los arts. 173 y 279 del CPP, situación por la cuál el Tribunal de alzada no evidenció agravio alguno.
Respecto al reclamo del defecto de Sentencia de inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva con referencia a los arts. 13 y 14 del CPP, el Tribunal de alzada manifestó que su conducta fue dolosa; toda vez, que el destino dado para estos fondos fue distinto al que fue programado, teniéndose que aunque reclama ingenuidad, no es un eximente en la comisión del hecho delictivo; evidenciándose, que su conducta también se adecuó al delito de malversación de fondos al disponer de recursos del erario municipal, que estaban destinados para compras menores dándole una aplicación distinta, situación por la cuál se evidencia que el imputado en su calidad de administrador municipal efectuó una transacción contraria a los intereses del Estado al otorgar fondos en avance en favor de Yamil Trujillo un funcionario al cual dio la responsabilidad de pagar las cuentas del Coliseo Municipal, dando lugar a que dicho funcionario se apropie de la suma de 350.000 bs, en perjuicio del Estado, situación por la cual el Tribunal de alzada manifestó que la autoridad de Sentencia subsumió adecuadamente la conducta del imputado al delito de Malversación, máxime justifica que se trata de un delito de resultado, por ello a criterio del Tribunal de alzada no es necesario justificar la existencia del dolo, el Tribunal de alzada considera que el reclamo adolece de carga argumentativa.
Con relación a su reclamo de que no incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva con referencia al ilícito previsto en el art. 144 del CP, relativo al delito de Malversación, el Auto de Vista, manifestó que para realizar la tarea de control de la subsunción se debe partir del hecho acusado, interpretando los conceptos de la ley penal, teniéndose que a criterio del Tribunal de alzada el apelante asumió su responsabilidad penal con relación al delito de Malversación; teniéndose que el agravio se circunscribe a la ausencia en sentencia sobre si los dineros fueron desviados o se dieron una aplicación distinta a la que estuvieran destinados, descargos del apelante que a criterio de alzada no son suficientes para determinar que no existiría delito, porque en los hechos probados se tiene que estos recursos eran destinados para compras menores, teniéndose que esta responsabilidad no se puede soslayar porque el sujeto pasivo es el Estado, el bien protegido son los recursos públicos; y, el verbo rector se cumplió en sentido de que se dio un fin distinto al que estuvo destinado, teniéndose que el imputado cometió un delito contra la administración pública situación por la cuál su conducta conforme fundamenta Sentencia se adecuó al ilícito de Malversación de fondos públicos, que a criterio del Tribunal de alzada el imputado confundió; toda vez, que de forma confusa mencionó que existiría una errónea aplicación de la ley sustantiva vinculada a la falta de identificación de partida presupuestaria afectada, sin precisar si ésto provocaría una falta de tipicidad conforme establece el art. 370 num. 1) del CPP, o bien la concreción del hecho.
Con relación a la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva penal con referencia al ilícito previsto en el art. 224 del CP, Conducta Antieconómica, manifiesta que en el caso de obrados, el imputado manifestó que la resolución impugnada no se pronunció sobre ese delito; sin embargo, el Tribunal de alzada manifestó que efectuando el control de legalidad el acusado se encontraba en cargo de responsabilidad en una institución del Estado, ocupando un cargo de decisión sobre los recursos económicos municipales; sin embargo, incurrió en mala administración al firmar cheques de fondos en avance sin ninguna justificación legal situación por la cuál este hecho prueba que la determinación de Sentencia de adecuar su conducta al delito de Conducta Antieconómica, teniéndose que respecto a la identificación del tipo penal, corresponde remitirse al pliego acusatorio que fue la base para la realización del juicio, donde se advierte que acusaron la primera parte del tipo penal descrito en el art. 224 del CP, por ello el Tribunal de alzada manifestó que la carga argumentativa del apelante era insuficiente.
Sobre la inobservancia del art. 24 del CP, el Auto de Vista expresa que no fue vulnerado el principio de incomunicabilidad que establece que cada imputado será condenado conforme a su grado de culpabilidad en el hecho penal sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros; toda vez, que a pesar del argumento del imputado que manifiesta que ya se hubiese determinado la culpabilidad del contador Yamil Dennis Trujillo Castro por el daño económico ocasionado al Estado; y, que su condena era suficiente para resarcir la responsabilidad penal en la causa; no era evidente, que esta responsabilidad no era incomunicable ni personalísima como manifestó el apelante; toda vez, que como expresó la Sentencia del imputado; su culpabilidad y sanción penal se debió a que sin su firma y autorización en su calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) no hubiese sido posible que el otro coimputado no hubiese pudiese perpetrar los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes; toda vez, que el ex alcalde Municipal imputado incurrió en delito de Conducta Antieconómica establecida en el art. 224 del CP; que establece que el servidor público que hallándose en el ejercicio de cargos directivos o de similar responsabilidad, en instituciones o entidades públicas o empresas estatales, por manifiesta mala administración de la entidad Estatal que representa cause daños al patrimonio de ellas o a los intereses del Estado será sancionado penalmente; teniendo que la Sentencia fue emitida en su contra en razón de sus propios delitos que son independientes de los de los otros coimputados.
El Auto de Vista manifestó que el proceso penal fue seguido por el representante del Ministerio Público en contra de Martin Flores Condori, Filemón Colque Gonzalo, y Luis Alberto Suarez Camacho, más no así en contra de Yamil Dennis Trujillo Castro a quien se le siguió otro proceso penal, como refiere el recurrente donde fue sancionado por el mismo Tribunal de Sentencia en procedimiento abreviado por los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes a la pena de 5 años.
Teniéndose, que el Tribunal de apelación arribó a la conclusión de que el Tribunal de Sentencia no incurrió en incumplimiento del art. 24 del CP; toda vez, que cada imputado tuvo un papel independiente en el hecho penal; y, fueron evaluados en torno a su grado de participación y las circunstancias personales que excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, la cual evidentemente no se comunica ni transfiere entre ninguno de los participantes; teniéndose que, el Tribunal de alzada ratificó las determinaciones de condena y culpabilidad de cada uno de los imputados; toda vez, que la conducta de cada uno de los imputados se adecuó a un tipo penal distinto, situación por la cual la emisión de la resolución de origen también emitió una condena individual a cada uno.
Con relación a que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o defectuosa valoración de la prueba el Tribunal de alzada manifestó que la parte recurrente denunció una defectuosa valoración de la prueba en alzada, porque en el juicio oral se produjo una prueba pericial y que el perito nombrado para la Pericia prestó su declaración en juicio modificando sus conclusiones, que en la Sentencia emitida el Tribunal tomó en cuenta la declaración del perito que modifica la pericia efectuada.
Ante lo cual el Auto de Vista manifestó que la prueba pericial fue determinante para establecer la conducta penal y responsabilidad de los imputados respecto a la disposición de recursos del Estado, teniéndose por ende que la parte recurrente no pudo precisar en qué parte de la Sentencia existió una defectuosa valoración de la prueba , no existiendo a criterio del Tribunal de alzada, ninguna precisión respecto a su denuncia, no existe carga argumentativa, no se atacó la logicidad de Sentencia, y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica, racional, ni vulneración de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y la psicología que en el presente caso no existió; toda vez, que la parte apelante a criterio del Tribunal de alzada, la parte recurrente no fundamentó qué principios de la lógica fueron vulnerados en Sentencia, no existiendo un respaldo de la parte recurrente respecto al defecto de Sentencia referido al art. 370 num. 6) del CPP.
Con relación a la denuncia del recurrente respecto al desconocimiento de las previsiones establecidas en el art. 180 de la CPE, hechos que no constituyen defectos absolutos conforme dispone el art. 180 de la CPE, art. 169 num, relacionados a los arts. 169 num. 3) con relación a los arts. 115, 116, 117 y 119 de la CPE, la parte recurrente no cuestiona porque le ocasionó perjuicio el hecho de que se haya apartado a un juez técnico del conocimiento de la causa y porqué consideró que la inobservancia del art. 334 del CPP, referida a la continuidad del juicio oral se constituye en un defecto absoluto conforme el art. 169 num.3) del CPP; sin embargo, un Tribunal de Sentencia puede funcionar válidamente con dos jueces técnicos y el hecho de que el Tribunal de origen no haya observado el principio de continuidad previsto en el art. 344 del CPP, puede constituir una falta disciplinaria y no así un defecto absoluto establecido en el art. 169 num.3) del CPP, situación por la cual el Tribunal de alzada desestimó este agravio.
II.3.2. En cuanto a la apelación restringida de Luis Alberto Suarez Camacho.
Con relación a la denuncia de que durante el desarrollo del juicio oral se produjeron defectos de procedimiento; y, vulneración de lo dispuesto en el art. 340 núm. I del CPP, el Tribunal de alzada manifestó que el recurrente hizo referencia a los actos preparatorios del juicio oral, desde la presentación de la acusación Fiscal hasta el momento del inicio del juicio oral; pero sin embargo, en los momentos procesales correspondientes y en plazo legal no objetó tales determinaciones, en el momento procesal oportuno situación por la cual convalidó tales actuaciones al no formular los recursos que la ley franquea, teniéndose que a criterio del Tribunal de apelación su reclamo no era atendible en esta instancia en virtud al principio de preclusión.
Respecto a su denuncia de vulneración del principio de continuidad, el Auto de Vista manifestó que la parte apelante no precisó de manera clara cómo se transgredió el art. 344 del CPP; teniéndose, que conforme expresó el Tribunal de Sentencia, la responsabilidad de que no se llevara de manera continua el proceso no obedeció a negligencia de las autoridades que llevaron a cabo las audiencias del juicio oral, sino a la inasistencia de los representantes del Ministerio Público y alguna inasistencia de algún Juez técnico, no existiendo negligencia ni displicencia en tales actuaciones; manifiesta además el Tribunal de alzada que, la parte apelante no fundamentó porqué adujo el defecto de Sentencia previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP; teniéndose que considera que la falta de continuidad a criterio de la autoridad de alzada podía constituir una falta disciplinaria, pero de ninguna forma una causal de nulidad ni defecto absoluto.