II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 49/2022 de 5 de diciembre (fs. 502 a 513), el Juzgado de Sentencia Penal 1° del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Rodrigo Tomas Quispe Pinto, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 incs. m) y o) del CP, imponiendo la pena de 15 años de privación de libertad, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“TRES.-Se ha demostrado que evidentemente que cuando la víctima contaba con apenas 11 años de edad, al momento de los hechos, en el inmueble ubicado en la Calle Baldomero N" 149 de Zona Tikaloma de Potosí, donde habitaban ambos victima menor y el acusado, circunstancias a través de toques impúdicos en las partes privadas de la menor víctima en reiteras ocasiones como incluso cuando tenía 5, años de edad, en la gestión 2015, y cuando tenía 7 años de edad en la gestión 2017, en el mismo domicilio, le hacía doler con sus partes íntimas, y le ha dicho que le hacía doler sus partes íntimas y cuando tenía 11 años de edad en la gestión 2021 en horas de la noche aproximadamente 21:30 P.M. en el interior de su mismo inmueble ya descrito, cuando estaba haciendo sus tareas de su atrás el comenzó apretar con su mano sus partes íntimas, no recuera la fecha, tampoco era en la noche, era como a las 9.30, quería meter su parte íntima pero le ha dicho que le hacía doler después solo le ha frotado con su parte íntima del acusado a su parle íntima de la víctima menor, y ahí a parado y solo ha sacado un líquido blanco de su parte íntima y ha votado al piso y le ha preguntado que eso y él le dijo que es cuando tienes relaciones sexuales si ese líquido entraba por tu parte íntima ibas a quedar embarazada y ella no le decía nada y él le dijo qué es feo consumir esas cosas que cuando seas grande vas a entender no recuerda la fecha ni el mes solo sabe que todo el año 2021, y el ultimo hecho en fecha 19 de marzo de 2022 a aproximadamente a horas 12:00 p.m. en cuando la víctima se encontraba realizando sus deberes escolares posteriormente ya al medio día su madre le envía comida con su hermano- Rodrigo Tornas Quispe Pinto -acusado- quien encontrándose aprovecha para desnudar y realizar toques impúdicos a la víctima, en fecha 29-03-2022 se disculpó el acusado, le dijo que le iba a ayudar en sus estudios, comprar lo necesitara, que le hace eso porque se encontraba, solo, consumía drogas” (sic).
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida (fs. 529 a 532), alegando los siguientes agravios, vinculados al motivo de casación:
A título de “ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA POR LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS “TIPICIDAD” EN LA SENTENCIA Y DESCONOCIMIENTO A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA. DEFECTOS DE SENTENCIA PREVISTOS EN EL ART. 370 NUMERAL 1RO.- LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA Y ART. 370 NUMERAL 6TO.- MALA VALORACIÓN DE LA PRUEBA” (sic), alegó que, en el caso de autos se debió emitir Sentencia absolutoria, dado que no se presentó ningún medio de prueba que acredite lo ocurrido cuando la víctima tenía 5, 7 y 11 años de edad; sostuvo que, la Juez no valoró la primera entrevista psicológica de 8 de junio de 2022, donde no menciona cómo y cuándo le tocó sus partes íntimas incurriendo en contradicción con la entrevista en cámara Gesell, donde tampoco menciona con claridad cómo hubiere sucedido el abuso sexual. Expresó que no existió una pericia de credibilidad y afectación de la víctima, relievando que, ésta era necesaria debido a las contradicciones de la víctima en sus entrevistas, además de que no se valoró la inexistencia de testigos directos y se dio valor a testigos referenciales y que sus declaraciones son contradictorias pues refieren no saber nada empero alegan conocer de una violación, esto solo por declaraciones de la víctima; señala que el certificado médico forense acreditó la inexistencia de desgarro y que la declaración de la psicóloga del IDIF no mencionó nada sobre el hecho ya que sólo se ratificó en su informe. Concluyó que no existe prueba científica que acredite que se agredió sexualmente a su hermana en la gestión 2022, solo existe la declaración de la víctima quien no hizo referencia clara del hecho.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 43/2023 de 10 de julio, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:
Respecto al defecto de Sentencia relativo a la errónea aplicación de la Ley sustantiva (art. 370 num. 1 del CPP), fundamentó que, la Sentencia tiene como hechos demostrados que, el imputado aprovechando su condición de hermano mayor y consanguíneo de la víctima tocó a la víctima con fines lascivos en sus partes íntimas, cuando la víctima tenía 5, 7 y 11 años, adecuando su conducta al ilícito previsto en el art. 312 con la agravante del art. 310 inc. m) y o) del CP, identificando además que el imputado actuó con dolo; concluyendo el de alzada que, no es evidente la concurrencia del defecto de Sentencia acusado, pues el Tribunal de juicio determinó con precisión los elementos constitutivos del tipo y adecuó la conducta del imputado de manera precisa al delito endilgado.
Respecto a las observaciones a las declaraciones de la entrevista psicológica y la declaración anticipada en cámara Gesell, el de alzada infirió que, el apelante no brindó la información necesaria para que el Tribunal de alzada pueda identificar cuál de las reglas del recto entendimiento humano se vulneraron, observando que no se señaló las afirmaciones o hechos contrarios a la experiencia común, los hechos no ciertos en los que hubiere incurrido la Sentencia o de qué forma la prueba fue valorada incorrectamente, cuáles las conclusiones que demuestren cosa diferente a la que se tuvo como cierta y cuál el elemento analizado arbitrariamente; alegando que estos posibilitan el control de logicidad de la Sentencia respecto a la valoración de la prueba.
En atención al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP (mala valoración de la prueba) expresó que, la Sentencia valoró toda la prueba conforme los lineamientos del art. 173 del CPP, describiendo todos los elementos probatorios y asignado valor a cada elemento de prueba; relievando que la Sentencia en la fundamentación jurídica concluyó de manera correcta que, ninguno de los argumentos planteados desvirtúa la declaración de la víctima, concluyendo que el agravio no tiene mérito.
Aclaró que, el motivo también es genérico pues a pesar de alegar cuestiones referentes a la valoración probatoria, no fundamentó cuál de las reglas del recto entendimiento humano fueron restringidas, acogiendo en lo demás los mismos argumentos usados en el último párrafo del primer motivo; relievando en su conclusión que el hecho quedó acreditado por las declaraciones de la víctima y los demás medios de prueba.