CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Antes de ingresar al análisis de los argumentos expresados en el recurso de casación de fojas 82 a 83, es importante precisar que el recurrente argumentó que el auto de vista impugnado se encuentra viciado de nulidad, pues, contiene un error en el fondo, consistente en el pago del segundo aguinaldo esfuerzo por Bolivia de la gestión 2017, señalado en sentencia.
En ese sentido, es preciso mencionar que, el recurso de casación es extraordinario, constituye una nueva demanda de puro derecho, debe contener los requisitos descritos por el artículo 274 del Código Procesal Civil; deben fundamentarse de manera precisa y concreta las causas que motivan la casación, ya sea en la forma, en el fondo o en ambos casos; este recurso, se funda en la existencia de violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; es decir, que el recurrente se encuentra obligado no solo a demostrar la infracción en que incurrió el Tribunal de Apelación, sino en fundamentar el sentido y la forma en que la ley debió ser interpretada y aplicada.
El recurso de casación puede ser deducido en la forma, en el fondo o ambos; sin embargo, se debe precisar cada uno de los efectos señalados y concretar las causas de uno y otro específicamente, pues el recurso de casación en el fondo, o de casación propiamente dicho, procede ante defectos o errores in judicando, mientras que el recurso de casación en la forma o de nulidad propiamente dicho, procede en caso de defectos o errores in procedendo. Se trata de un solo recurso, pero en el que se acusan vulneraciones que tienen causas distintas, como producen efectos diferentes.
Por lo anterior, en el supuesto acusado del presente caso, en que se afirmó que la resolución impugnada fue viciada de nulidad, resulta incongruente pretender que se trata de un error de fondo.
La jurisprudencia enseña que en casación se plantean cuestiones de derecho y que, a ese efecto, el recurrente se encuentra obligado a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma hubieran sido violadas.
Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el recurso de casación en el fondo o en la forma, debe efectuar una CRÍTICA LEGAL de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales. Es fundamental dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
Pese a las deficiencias anotadas, en observancia de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, a efecto de dar una respuesta razonable y razonada al recurrente, se ingresa al análisis y resolución del recurso, en los términos que el mismo permita.
II.1.2.- Argumentos de derecho y, de hecho.
II.1.2.1.- En cuanto al hecho argumentado, conforme prevé el parágrafo II del artículo 410 de la Constitución Política del Estado, concordante con el parágrafo I del artículo 15 de la Ley del Órgano Judicial, corresponde el siguiente análisis:
El artículo 48 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo III dispone que los derechos y beneficios reconocidos en favor de las y los trabajadores son irrenunciables, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Por su parte el Decreto Supremo Nº 19337 de 14 de diciembre de 1982, en su artículo 12, establecía que el pago del aguinaldo deberá efectuarse hasta el 15 de diciembre, al personal en funciones y hasta el 20 de diciembre al personal retirado; aspecto que fue modificado por el artículo único del Decreto Supremo Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005 disponiendo: “Se modifica el Artículo Décimo Segundo del Decreto Supremo Nº 19337 de 14 de diciembre de 1982 de la siguiente manera: ARTICULO DECIMO SEGUNDO.- El pago de Aguinaldo de Navidad, al personal en funciones, deberá efectuarse hasta el día veinte de diciembre”.
De lo expuesto, se concluye que, el aguinaldo es un derecho de pago obligatorio, inalienable, imprescriptible, inembargable, intransferible, complementario, remuneratorio y conferido para todas las empresas públicas y privadas; así como, para quienes tienen empleados u obreros, siendo una modalidad salarial no sujeta a deducción, multa, retención impositiva o de otra índole.
Ahora bien, corresponde referir que, el Decreto Supremo Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013 instituyó el segundo aguinaldo denominado “Esfuerzo por Bolivia”, concluyendo que los criterios de aplicación de este derecho, se sujetarán a la normativa vigente que rige el Aguinaldo de Navidad.
En la especie, mediante Sentencia de 11 de abril de 2022 (fojas 59 a 63 y vuelta) confirmada por Auto de Vista Nº 171/2023 de 3 de mayo de fojas 76 a 79, se dispuso el pago de Aguinaldo Navideño a la trabajadora correspondiente a la gestión 2017, sin embargo, se determinó también el pago del segundo aguinaldo denominado “Esfuerzo por Bolivia”, más el doble por el incumplimiento de este concepto, resultando esta determinación, lesiva y atentatoria a los intereses del demandado, conforme denunció en el recurso de casación de fojas 82 a 83 de obrados.
Al efecto corresponde considerar que, el Decreto Supremo Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013 que en su artículo 1 dispone una condicionante esencial para la procedencia del derecho en cuestión, consistente en el crecimiento anual del Producto Interno Bruto – PIB, el cual deberá superar el parámetro del cuatro punto cinco por ciento (4.5%).
En consecuencia el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social mediante Instructivo Nº 136/17 de 21 de noviembre, reglamentó el pago de Aguinaldo de Navidad correspondiente a la gestión 2017, por lo cual, estableció en su numeral 1 que, toda institución, empresa pública, privada, comercial, industrial, de servicios y de cualquier otra actividad o negocio con o sin fines de lucro, cuyos trabajadores se encuentren bajo el ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, se encuentra obligada a pagar a sus trabajadoras y trabajadores el Aguinaldo de Navidad.
De la misma forma el numeral 2 del citado instructivo determina que, son beneficiarios del pago de Aguinaldo de Navidad todas las trabajadoras y trabajadores que presten servicios por cuenta ajena, bajo las condiciones previstas por ley (condiciones de subordinación y dependencia), además de percibir remuneración en cualquiera de sus formas, bajo cualquier modalidad de trabajo, sin exclusión alguna, considerando que las trabajadoras y trabajadores hubiesen trabajado mínimamente tres meses calendario.
De lo expuesto es evidente que, el crecimiento del Producto Interno Bruto, factor determinante para la procedencia del pago del aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, en la gestión 2017 no alcanzó el parámetro establecido, vale decir el 4.5% requerido, aspecto corroborado por las cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadística remitidas al Ministerio de Economía y Finanzas Publicas.
En ese sentido, el referido instructivo, únicamente dispone el pago del Aguinaldo de Navidad de la gestión 2017, mas no contempla el pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, en virtud a que, como ya se tiene mencionado, dicha gestión no alcanzó el 4,5% de crecimiento del Producto Interno Bruto, no constituyéndose en exigible y/o disponible el pago de un concepto que no reúne los requisitos para su procedencia, es decir, el porcentaje establecido por el Decreto Supremo Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013, y mucho menos se puede disponer el pago doble por su incumplimiento, puesto que el concepto en cuestión no fue contemplado en normativa referente a la gestión 2017.
Finalmente, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, al CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, tal como se acusó en el recurso de fojas 82 a 83, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.