CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Vivian Claudia Arandia Castellón, por memorial de demanda que discurre de fs. 279 a 293 vta., subsanada de fs. 312 a 314 vta., promovió proceso ordinario de división y partición de bienes gananciales, contra su ex esposo Fernando Juan Antezana Rojas, quien una vez citado, por escrito de fs. 488 a 498, contestó de forma negativa; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia de 23 de abril de 2021, saliente de fs. 1174 a 1181 vta., en la que el Juez Público de Familia 11° de la ciudad de Cochabamba, declaró PROBADA en parte la demanda, desestimando la división y partición de los siguientes bienes: 1) excavadora CAT 329D, 2) motoniveladora, 3) frutos civiles producto del contrato suscrito entre la asociación accidental “Consorcio Anzaldo” y la Sociedad “Calzada Construcciones S.A.”, 4) paquete vacacional suscrito con el Hotel Cochabamba; por otra parte, declaró IMPROBADA con relación a los siguientes bienes reclamados por el demandado: 1) pago inicial de $us. 4.000 del paquete vacacional con el Hotel Cochabamba y, 2) multa económica por retraso en la ejecución del proyecto “Cielo Punku”.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por ambas partes litigantes, según memoriales de fs. 1185 a 1192 vta., y de fs. 1197 a 1204, originó a que la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita el Auto de Vista N° 249/2023, de 01 de diciembre, obrante de fs. 1240 a 1255, por el que CONFIRMÓ en todas sus partes la sentencia, con base a los siguientes fundamentos:
Respecto a la excavadora marca Caterpillar se establece que fue adquirida por Fernando Juan Antezana Rojas el 17 de agosto de 2009, fecha anterior a la declaración de unión libre entre los litigantes, considerando que la unión conyugal empezó el 2014, y la maquinaria se adquirió con dinero propio del demandado, ese bien no resulta ganancial.
Sobre la motoniveladora no se cuenta con documentación idónea y fehaciente que identifique la existencia del mismo, tampoco se tiene certeza quién en la actualidad es el poseedor, habiendo incumplido la demandante con la carga de la prueba establecida en el art. 328.I y II de la Ley N° 603, declarando como no ganancial.
En cuanto a los derechos concedidos por contrato de paquete vacacional con la empresa Hotel Cochabamba, no se cuenta con prueba literal alguna que demuestre su existencia y asimilando lo manifestado por el demandado en su contestación a la demanda (confesión espontánea) que señala que la empresa ya no le devolvió los $us. 4.000 que canceló por el paquete, dinero que la demandante no aportó, además que fue cuando ya se encontraban separados, considerando como no ganancial.
En lo concerniente a los frutos civiles del contrato de obra de 25 de julio de 2018 de construcción de dos puentes, proyecto en la carretera km 25 Tarata-Anzaldo-Río Caine, por la confesión espontánea del demandado, los frutos civiles se consideran gananciales, al haberse adquirido dentro la unión conyugal, correspondiendo en ejecución de sentencia determinarse el monto de las utilidades y lo que corresponderá a la demandante, siempre y cuando haya arrojado utilidades.
Con relación a los camiones marca Nissan Cóndor e Hino y la camioneta marca Toyota Hilux, conforme se tiene del contrato de acuerdo transaccional parcial de 06 de abril de 2022, debidamente reconocido entre los contendientes, los mismos ya fueron dispuestos por las partes, no ameritando mayor consideración.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Vivian Claudia Arandia Castellón, mediante memorial visible de fs. 1258 a 1270 vta., recurso que es objeto de análisis.