AS/0758/2024-RRC

En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación las siguientes problemáticas: 1) El Auto de Vista convalidó los defectos en relación al quantum de la pena impuesta, conforme al art. 169-3) del CPP, vulnerando la garantía del debido proceso, la defensa, el principio de legalidad y el derecho de todo imputado a una resolución fundamentada; aplicando erróneamente los arts. 37 y 38 del CP, sin considerar las condiciones y requisitos exigidos ineludiblemente por los arts. 39 y 40 del CP, como circunstancias atenuantes, como pautas de determinación, basándose únicamente en la gravedad del delito al ser la víctima menor de edad, sin tomar en cuenta la edad, educación, costumbres, conducta precedente y posterior, móviles que impulsaron a delinquir, situación económica y social; 2) Reclama que el Auto de Vista inobservó del art. 124 del CPP, que constituye defecto absoluto previsto en el art. 169-3) del CPP, toda vez que no realizó el análisis de valoración probatoria de la Sentencia donde impone la pena fuera de los parámetros que obliga la norma legal; dejando constancia, que ante la invocación de precedentes corresponde efectuar la labor de contraste.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio y la labor de contraste en el recurso de casación.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

IV.2. Sobre la violencia de género.

En el ámbito constitucional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

Respecto al bloque de constitucionalidad, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional mediante la SC N° 1662/2003-R, estableció lo siguiente: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales N° 1420/2004-R y 45/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual, al amparo del art. 410.II de la CPE.

En el marco internacional, la Convention on the elimination of all forms of discrimination against women (CEDAW), es considerada como la carta magna de los derechos humanos de las mujeres, al contemplar los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Pará), fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Respecto a la vinculatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el TCP mediante la SCP 32/2019 de 9 de julio estableció que: “La Corte IDH ha sido constante en fundamentar la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de normativa interna violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretando los arts. 1 y 2 de el mismo Tratado y estableciendo la obligación de dictar – de buena fe – las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos (principio de effet utile), con base en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (principio de pacta sunt servanda). Al respecto, la Corte IDH emitió la Sentencia de 12 de agosto de 2008 dentro del Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 179 y 180 estableció lo siguiente: 179. En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que, en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar 23 la ejecución de las obligaciones asumidas. En la Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile). 180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes a saber: i) La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa y observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina ‘control de convencionalidad’ según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.

Entonces, el art. 2 de la CADH refiere al compromiso u obligación de los Estados partes de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter (cualquier medida eficaz) que sean necesarias para dar efectividad a los derechos humanos, vinculando a todas las autoridades públicas dentro de sus competencias, pudiendo darse a través de interpretaciones conformes o la inaplicación de las disposiciones jurídicas internas cuando sean totalmente incompatibles. En ese sentido, el Estado Plurinacional de Bolivia debe velar por el efecto útil de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya sea a través de medidas de carácter legislativo o cualquier otro mecanismo interno eficaz; esta premisa, es el principal fundamento del control difuso de convencionalidad, que tuvo su génesis en el la Sentencia de 26 de septiembre de 2006, dictada dentro del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 123 a 125, determinó lo siguiente: 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la Función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el art. 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos y omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que ‘según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno’; Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”

En definitiva, todo el aparato del poder público de un Estado está obligado siempre a aplicar las normas de origen interno de forma tal que sean compatibles con sus obligaciones internacionales, dando efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través del análisis conjunto de los arts. 1.1, 2 y 29 de la CADH. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional ya desarrolló el principio del efecto útil en la SC 110/2010-R manifestando que: Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos. En efecto, al ser la Corte IDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emitidas luego de una constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Estado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el estado asume obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables. 26 Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cumplimiento de estas obligaciones internacionales, responde a un principio esencial que sustenta el propio Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que es el de buena fe, llamado también pacta sunt servanda, en virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones internacionales, fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miembros de este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta responsabilidad internacional. Por lo expuesto, se puede afirmar que es precisamente el principio de buena fe, el que reviste a las Sentencias de la Corte IDH el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto plenamente justificable la ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de constitucionalidad. En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la Corte IDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos.”

Con relación a la violencia de género, la Corte IDH en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “400. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “133. …el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Así también, en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, la Corte IDH señala que: “118. Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El AS 111/2022-RRC de 21 de marzo, estableció lo siguiente: “Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.”

Respecto al juzgamiento con perspectiva de género, el TCP mediante la SCP 64/2018-S2 de 15 de marzo determinó que: “… cabe señalar que, independientemente de la conformación del Tribunal, ya sea por varones o por mujeres, sus integrantes están obligados a aplicar una perspectiva de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano, nuestra Constitución Política del Estado y las normas internas; en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, por Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, aprobó el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que contiene los estándares 15 internacionales e internos que tienen que ser cumplidos de manera obligatoria por jueces, juezas y tribunales.”; en ese marco, al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, debe ser considerado con carácter obligatorio el Protocolo para Juzgar con perspectiva de género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

En cumplimiento de toda la normativa señalada, desde la promulgación de la actual CPE, se establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, se penaliza la violencia por razón de género y se establecen diversas garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la Ley 348, que se funda en el mandato constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia.

IV.3. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312), Acoso sexual (art. 312 quater) entre otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así que, puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

IV.4. Sobre el Acoso sexual.

En el Auto Supremo 432/2023-RRC de 20 de abril, esta Sala destacó que José Vega, citado por Adrián Tenca, define al Acoso sexual como: “Toda conducta que avasalle, violente, exija y comprima a otra persona, manifestando inequívocamente una petición o solicitud sexual, de manera insistente y no requerida. Una conducta seria, hiriente y molesta, que se exteriorice con expresiones verbales y, sobre todo, con actos más o menos lujuriosos.

No se precisa ninguna especial vinculación personal o profesional entre las partes, puede ser en relaciones heterosexuales o bien homosexuales.”

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), citada también por Adrián Tenca, sobre el Acoso sexual señala que: “El acoso sexual se define como toda conducta de carácter sexual no deseada, que, de acuerdo con la percepción razonable del receptor, interfiere en su trabajo, se establece como condición de empleo o crea un entorno de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo. Resulta especialmente grave cuando el que adopta este comportamiento es un directivo, hombre o mujer, que se encuentra en situación de influir en la carrera profesional y en las condiciones de empleo (incluidas la contratación, la asignación de tareas, la renovación de contrato, la evaluación de rendimiento y la promoción) de la persona objeto de dicho comportamiento. Es esencia hacer hincapié en que, el acoso sexual se vincula a las conductas no deseadas y desagradables para el receptor, no correspondidas e impuestas. Éste es el factor clave que le distingue de las relaciones amistosas, del flirteo o de otro tipo de establecidas libremente de mutuo acuerdo.”

Para Jorge Valda, el Acoso sexual se define como: “… la manifestación de una serie de conductas compulsivas de solicitud de favores sexuales con distintas formas de proceder dirigidas a un(a) receptor(a) contra su consentimiento. Se puede aplicar a ambos sexos o personas del mismo sexo, pero predomina comúnmente en los hombres que se mueven en ambientes de relaciones laborales, académicos, estudiantiles, que incluyen hasta el hogar. El acosar implica un comportamiento reiterativo, basado en el abuso de poder para conseguir algo.”

A su vez, sobre el Acoso sexual, Jorge Gonzáles, expone que: “Su presencia se justifica por la necesidad de proteger la dignidad y la libertad de quienes en su ámbito laboral, docente o de servicio, se veían solicitados de favores intolerables de contenido sexual, incluyendo comportamientos físicos o verbales reiterados, a sabiendas de la negativa de la víctima a acceder a su demanda, ya sea en propio beneficio o en el de un tercero, resultando no solo irracional, sino incluso ofensiva incluso para quien la sufre, generando una situación hostil, humillante o de intimidación.”

En el CP, el delito de Acoso sexual, se encuentra en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual, Capítulo I – Violación, Estupro y Abuso deshonesto, art. 312 quater, que refiere lo siguiente: “I. La persona que, valiéndose de una posición jerárquica o poder de cualquier índole hostigue, persiga, exija, apremie, amenace con producirle un daño o perjuicio cualquiera, condicione la obtención de un beneficio u obligue por cualquier medio a otra persona a mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual que de otra forma no serían consentidos, para su beneficio o de una tercera persona, será sancionada con privación de libertad de cuatro (4) a ocho (8) años II. Si la exigencia, solicitud o imposición fuera ejercida por un servidor público en el ámbito de la relación jerárquica que ostenta, será destituido de su cargo y la pena será agravada en un tercio”.

Ahora bien, para comprender dicho tipo penal, es necesario realizar una identificación de sus elementos constitutivos: a) el sujeto pasivo, cualquier persona, b) el sujeto activo, cualquier persona o un servidor público de acuerdo al agravante, c) el bien jurídico protegido, la libertad sexual, d) la consumación, es un delito de resultado, e) las circunstancias especiales, valiéndose de una posición jerárquica o poder de cualquier índole, f) el verbo rector, hostigue, persiga, exija, apremie, amenace con producirle un daño o perjuicio cualquiera, condicione la obtención de un beneficio u obligue por cualquier medio a otra persona a mantener una relación o realizar actos o tener comportamiento de contenido sexual que de otra forma no serían consentidos, para su beneficio o de una tercera personas, g) la sanción, privación de libertad de cuatro a ocho años, y g) el agravante, si la exigencia, solicitud o imposición fuera ejercida por un servidor público en el ámbito de la relación jerárquica que ostenta, será destituido de su cargo y la pena será agravada en un tercio.

Con relación a los elementos constitutivos identificados, es necesario realizar las siguientes precisiones. Es un delito impersonal, es decir que, cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo; empero, para el agravante, es necesario que, el sujeto activo, tenga la calidad de servidor público.

Con relación al servidor público, la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999 – Estatuto del funcionario público, en su art. 4, establece lo siguiente: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente ley. El término servidor público, para efectos de esta ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquier sea la fuente de su remuneración”.

En cuanto al bien jurídico protegido, la libertad sexual, la Real Academia Española (RAE) la define como la: “Facultad de la persona de autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.”, y, respecto a la autodeterminación, también la RAE la entiende como la: “Capacidad de una persona para decidir por sí misma algo.”

Respecto a la sexualidad, Jorge Valda expresa que: “La sexualidad en el ser humano es un elemento no solo biológico, sino también cultural, y la misma se encuentra enraizada a su misma naturaleza instintiva de reproducción y de convivencia colectiva, por lo que, debe considerarse este extremo, como una prerrogativa para mantener relaciones sexuales consentidas, no violentas, como una expresión de pasión, amor o deseo, siempre y cuando la voluntad de quienes se vinculan no esté viciada, atormentada, amedrentada o alterada.”

Retomando el bien jurídico tutelado, que es la libertad sexual, Sandra Molina señala que: “... es aquella que permite disponer a la propia persona según su voluntad espontánea, decidir con quién y cuándo va a tener relaciones sexuales.”

En cuanto a las circunstancias especiales identificadas como elementos constitutivos (posición jerárquica o poder de cualquier índole), en cuanto al tipo penal de Acoso sexual, Javier De Luca y Julio López, expresan que: “Entendemos por éste a la solicitud de favores sexuales efectuada en el ámbito laboral o educacional por quien reviste en dicha institución una posición más jerarquizada que la víctima, y aprovechándose de éste se ve obligada a soportar esas peticiones para permanecer o progresar en ése ámbito. … Son los casos en los que, la causa que vicia el consentimiento de la víctima es el aprovechamiento de una situación de poder, la víctima puede acceder a un trato sexual y, sin embargo, hay abuso típico porque ese consentimiento fue prestado en las condiciones de un acoso sexual.”

Considerando que, el tipo penal identifica dos circunstancias especiales (posición jerárquica o poder de cualquier índole), en cuanto a la relación entre los sujetos pasivo y activo, resulta necesario hacer una distinción en el alcance que tienen ambas circunstancias.

Con relación a la posición jerárquica, es necesario que exista una relación jerárquica, que según la doctrina, se expresa en los ámbitos laborales, educativos o instruccionales y castrenses como las instituciones militares o policiales. Respecto al poder de cualquier índole, se refiere a la prestación de servicios, centros de protección o privación de libertad, además de relaciones de pareja; además de considerar que, es un tipo penal doloso, el sujeto activo tiene que actuar con conciencia y voluntad tanto en el comportamiento que lleva a cabo como en la situación en la que coloca a la víctima.

En este punto, es necesario dejar sentado que, si bien la figura del acoso sexual ha tenido origen en ámbitos laborales o instruccionales, espacios en lo que, efectivamente los ejercicios de poder o representaciones de organización jerarquizada son notorios, no es menos cierto que, con el transcurso del tiempo aquello ha ido ampliándose, considerando además, la protección reforzada que se debe otorgar a poblaciones vulnerables como niñez, adolescencia o de mujeres; lo que implica que, el legislador al tipificar el delito de Acoso sexual, a partir de la Ley 348 no queda reducido únicamente al ámbito laboral, instruccional o a estructuras organizadas jerárquicamente, sino también, a otro tipo de conductas fuera de las señaladas, puesto que, al utilizar la conjunción “o”, queda diferenciada la separación de espacios y contextos en lo que puede producirse el fenómeno del acoso sexual.

Analizando los verbos rectores identificados en el tipo penal, se tiene a hostigar, perseguir, exigir, apremiar, amenazar, condicionar, obligar, mantener y realizar, los que, tienen como destino, el lograr mantener una relación o realizar actos o tener comportamiento de contenido sexual que de otra forma no serían consentidos.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que, la modalidad es comisiva, en cuanto a la acción de hostigar, perseguir, exigir, apremiar, amenazar, condicionar y obligar, para mantener una relación o realizar actos con contenido sexual no consentidos, para el sujeto activo o un tercero; lo que implica que, no puede existir la tentativa, sino que, es un delito de actividad y no de resultado, puesto que, puede no consumarse la actividad de contenido sexual, que sería el resultado, pero si puede haberse realizado alguno de los verbos rectores, hostigando, persiguiendo, exigiendo, apremiando, amenazar, condicionando u obligando a mantener o realizar dichos actos.

En todo caso, cualquier acción que se realice tiene que tener como finalidad dos aspectos: 1) mantener una relación, entendida ésta como un vínculo entre ambas personas; o 2) realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual; por lo que, identificado otra finalidad, podría decantar en la subsunción de otro tipo penal.

En cuando al derecho internacional, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – Convención Belém Do Pará, el art. 2 señala que: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: 1. Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; 2. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”

Por su parte, el Convenio N° 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales – Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el art. 20 num. 3) inc. d) expresa lo siguiente: “Los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.”

Por último, la Ley N° 348 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, respecto al acoso sexual, el art. 19, relativo a las medidas en el ámbito educativo, expresa: “I. El Ministerio de Educación tiene la obligación y responsabilidad de adoptar las siguientes medidas: 5. Formular y ejecutar una política de prevención del acoso sexual en el sistema educativo. 6. Elaborar reglamentos y un protocolo único para el tratamiento de denuncias de todas las formas de violencia escolar y acoso sexual, mecanismos de protección y atención especializada a niñas, niños y adolescentes víctimas.”; en el art. 21 referido a las medidas en el ámbito laboral, señala: “I. El Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, debe adoptar las siguientes medidas destinadas a garantizar el respeto a las mujeres: 4. Protección contra toda forma de acoso sexual o acoso laboral, y adopción de procedimientos internos y administrativos para su denuncia, investigación, atención, procesamiento y sanción.”; en el art. 35 en cuanto a las medidas de protección se tiene: “Las medidas de protección que podrá dictar la autoridad competente son las siguientes: 15. Disponer la remoción del agresor de acoso sexual en el medio laboral. 17. Restringir, en caso de acoso sexual, todo contacto del agresor con la mujer, sin que se vean afectados los derechos laborales de la mujer.”

IV.5. Primer motivo del recurso de casación

IV.5.1. Doctrina legal contenida en el precedente invocado

El Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso seguido por el Ministerio Público y Fernando Fernández Gutiérrez contra Ricardo Enrique Belmonte Villacorta, por el delito de Estafa; oportunidad en la cual, esta Sala verificó la denuncia relativa a que el Tribunal de alzada no hizo la suficiente fundamentación en cuanto a los parámetros considerados para la determinación de la agravación de la pena, vulnerándose así lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP, al no encontrase debidamente fundamentado y no haber resuelto la apelación restringida del acusado. En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado, dejándose sin efecto el fallo impugnado, emitiendo la siguiente doctrina legal:

“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.

En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:

a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.

Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.

b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.

c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.

La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué  atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales.”.

IV.5.3. Análisis del primer motivo casacional.

El recurrente aduce que, el Tribunal de alzada en el Auto de Vista vulneró el debido proceso denunciado en su recurso de apelación restringida, que versa sobre la carencia de fundamentación respecto a cuáles fueron los aspectos o circunstancias que agravaron o atenuaron la pena, emergente de la inobservancia en la aplicación del art. 312 quater del CP, en relación de los arts. 37 y 38 de la misma norma adjetiva; o sea, para el Tribunal de alzada, revisada la justificación y fundamentación del Tribunal de mérito afirma que no se encontró atenuantes en relación a la personalidad del imputado, contrariamente consideró como agravante el hecho de que el delito se dirigió en contra de una menor de edad perteneciente al grupo de vulnerabilidad, constitucionalmente con el interés superior de protección; tal actuar, sería contrario al precedente contradictorio establecido en el Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, cabalmente descrito en el punto precedente.

El Auto de Vista impugnado, respecto a la concurrencia del defecto de sentencia contenido en el art. 370 núm. 1) del CPP, vinculada con la fundamentación de la pena, identificó que la reclamación del recurso de alzada esta efectuada en base a la aplicación del quantum de la pena  del delito de Abuso Sexual; asimismo, se comprobó que de la revisión a la justificación y fundamentación del Tribunal de mérito en lo referente a la parte imputada, se confirma que no existente solicitud de consideración de atenuantes para la aplicación del cuantum de la pena, contrariamente el Tribunal de alzada consideró como agravante el hecho de que el delito se cometió en contra de una menor de edad perteneciente al grupo de vulnerabilidad y aplicó razonablemente una pena de siete años de privación de libertad, ponderada entre el mínimo de 4 años y máxima de la sanción penal de 8 años para la comisión del delito de Abuso sexual.

Con relación a los fundamentos del precedente contradictorio invocado, están referidos a la facultad que tiene el Tribunal de Alzada para modificar directamente el quantum de la pena observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los arts. 37 y 38 del CP, con la suficiente fundamentación que explique de forma clara y expresa los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma; para el caso de autos, estos fundamentos resultaron incontrastables con el Auto de Vista impugnado, debido a que el contenido del agravio refiere a la carencia de fundamentación respecto a cuáles fueron los aspectos o circunstancias que agravaron o atenuaron la pena, situación que fue respondida por el Tribunal de alzada de forma precisa, siendo que verificó que no existió la solicitud de aplicación de atenuantes a favor del imputado; por lo tanto, el Tribunal de Alzada, efectivamente realizó un análisis sobre la determinación del quantum de la pena, aplicado razonablemente una pena intermedia en contra del imputado; por lo que, el presente motivo deviene en infundado.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho tiene que efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en el acápite precedente, el delito por el que fue juzgado el imputado, reviste una característica especial en consideración a la situación de vulnerabilidad de la víctima; por lo tanto, “El Estado Plurinacional de Bolivia no puede ignorar la Jurisprudencia sentada por la Corte IDH en asuntos de violación sexual a menores de edad”; asimismo, este entendimiento concuerda con el criterio asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, contenido en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0019/2018-S2 de 28 de febrero, “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, por regla, esta acción tutelar no se rige por el principio de subsidiariedad; sin embargo, ante la existencia de mecanismos idóneos de protección para los derechos presuntamente lesionados, el agraviado debe acudir previamente a los mismos, solicitando la tutela o la reparación de sus derechos considerados conculcados; y en su defecto, si tales mecanismos fueren ineficaces, inoportunos, inconducentes e inidóneos, es posible activar la jurisdicción constitucional a través de la presente acción tutelar. Más aun considerando la importancia del derecho a la vida, como objeto de protección de la acción de libertad, el entendimiento asumido por este Tribunal señala que, ante la denuncia de su vulneración, no es aplicable la excepción de subsidiariedad; por lo que, es posible activar de manera directa la jurisdicción constitucional, pese a existir mecanismos ordinarios de protección; conforme a lo establecido en el art. 125 de la CPE, que dispone: “Toda persona que considere que su vida está en peligro (…) podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

IV.6. Segundo motivo del recurso de casación

IV.6.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El recurrente invocó el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, por el cual este Tribunal constató que el Tribunal de alzada no estableció las razones o fundamentos del quantum de la pena, al incrementar la establecida por la sentencia de primer grado, violando la garantía del debido proceso y la línea doctrinal establecida por el Supremo Tribunal de Justicia, en infracción de los arts. 124 y 370 ambos del CPP, al omitir la obligatoria e ineludible fundamentación que explique las razones de la calificación de la pena y que además respalden la determinación de agravar la pena, por lo que el precedente reiteró en su doctrina legal aplicable, criterios sobre la pena y el debido proceso, así como la línea doctrinal, respecto a los elementos que se deben considerar para establecer y determinar el quantum de las sanciones, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, que existiesen en favor o en contra del imputado, contenidas en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, expresando invariablemente y de manera obligatoria los fundamentos en que basan su determinación, de modo que su omisión constituye defecto absoluto y por tanto insubsanable, como lo previene el art. 370 inc. 1) del CPP, así como vulneración a los derechos y garantías reconocidas en la Constitución, tratados y convenios internacionales, como lo determina el inc. 3) del art. 169 del citado Código.

El Auto Supremo 50 de 27 de enero de 2007, que dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado advirtió que si bien el Tribunal de Sentencia, a tiempo de fijar la pena, consideró los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, omitió tener presente el número de imputados y las circunstancias del hecho; y en consecuencia, considerar la previsión del art. 272 con relación al 259 ambos del CP, situación que conforme previene el art. 413 del CPP, pudo ser directamente subsanada por el Tribunal de alzada, más aún cuando estaba plenamente acreditado que la lesión causada en la víctima y querellante, no resultaba irreversible y podía ser corregida mediante un procedimiento quirúrgico, por lo que se estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “La pena se constituye en un factor de cohesión del sistema político-social, gracias a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la seguridad jurídica y la paz social que brinda el ordenamiento legal, renueva la fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones y margina cualquier contraproyecto de sociedad, o lo que es lo mismo, garantizar la constitución de la sociedad.

A la vez, es un medio del que se vale el Estado, para facilitar al individuo, que por sus actos precedentes se encuentra constreñido a afrontar una sanción legal, a reconsiderar su postura frente a las normas socialmente aceptadas y replantear su conducta respecto a los valores jurídicos protegidos, promoviendo la reinserción social.

Finalmente esta experiencia, cuya publicidad se encuentra garantizada por el sub sistema penal, genera en el común social una premisa de conducta-reacción, que se constituye en el medio de prevención general, como otro fin de la pena.

De ahí que si del conocimiento de un determinado hecho el Titular del órgano jurisdiccional llega a determinar que la conducta cumple los presupuestos de la imputación objetiva, le corresponde aplicar la norma secundaria contenida en la sanción penal, parte del decisorio que es de suma importancia para la aceptación del juicio, su credibilidad y el logro de los fines de la pena.

La pena no es el resultado de una simple operación lógica sino de la valorización de los hechos y del imputado mismo; su personalidad, la motivación, etc. Para que la fundamentación tenga poder de convicción se requiere que la sentencia exteriorice el razonamiento del Juez. El punto de partida para determinar la pena, es el marco normativo del delito. Luego se tienen que explicar qué aspectos o circunstancias agravan la pena, y cuáles la atenúan. Para el proceso de la determinación de la pena, hay que tomar en cuenta especialmente los hechos precedentes, las circunstancias y las condiciones de vida del imputado. Igualmente las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.

Es facultad del Tribunal de alzada, ante la evidencia de que concurren en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieran a la imposición o el cómputo de penas, modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales”.

Otro precedente invocado es el Auto Supremo 764/2015-RRC de 12 de octubre, que previa precisión de criterios relativos a la imposición de la pena, los requisitos para su determinación, su control y la obligación del Tribunal de alzada, dejó sin efecto el Auto de Vista al carecer de fundamentación respecto a la imposición de la pena, pues aparte de realizar una breve fundamentación de los hechos probados y subsumir la conducta del recurrente al tipo penal de Hurto Agravado, no efectuó ninguna otra fundamentación relativa a la imposición de la pena, sino directamente ingresó a la parte dispositiva de la Resolución, en la que falló declarando culpable al recurrente y los otros dos imputados por el citado delito, quedando patentizada la denunciada falta de fundamentación en la imposición de una pena superior al recurrente con relación a la fijada a los otros imputados, pese a que todos fueron condenados por el mismo delito, sin advertirse las razones de hecho y derecho que justifiquen un trato diferenciado, lo que significó que el Tribunal de alzada, no tomó en cuenta los lineamientos establecidos en la amplia jurisprudencia citada en el precedente, además de la invocada por el recurrente, pues si bien le correspondía en aplicación de lo dispuesto por el último párrafo del art. 413 y art. 414 del CPP, corregir los yerros existentes en la Sentencia, respecto de la errónea subsunción de hechos al tipo penal acusado y la consiguiente imposición de la pena esta, debió ser con la debida motivación exigida por el art. 124 del CPP.

El Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, ya fue identificado y glosado en la parte relevante en el acápite IV.5.1 del presente fallo.

IV.6.2. Análisis del caso concreto

Identificados como se encuentran los precedentes y estableciéndose que todos ellos abordan temas relativos a la imposición de la pena, a los criterios para su fijación, el control de parte del Tribunal de alzada y la facultad que la norma procesal penal le reconoce para corregir directamente aspectos relativos a la pena, se ingresa a efectuar la labor de contraste encomendada a esta Sala Penal, teniendo en cuenta que el recurrente denuncia en casación la existencia de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado respecto a la imposición de la pena, pese a que el Tribunal de apelación debió expresar sus propios razonamientos explicando fundamentos de hecho y derecho, realizando un control de legalidad sobre la fijación de la sanción y ejerciendo la facultad de modificar directamente el quantum de la pena.

Es en este sentido, que de la revisión de las problemáticas que se desprenden de los precedentes invocados se establece que guardan relación con el motivo de casación en análisis, donde se denuncia que el Tribunal de alzada inobserva la insuficiente fundamentación en la imposición de la pena por parte del Tribunal a quo; consiguientemente, corresponde la verificación de una posible contradicción con el Auto de Vista impugnado; a cuyo efecto, se debe partir señalando que la Sentencia a momento de fundamentar la fijación de la pena al imputado, indico que la imposición de la pena se halla sujeta a que habría actuado de forma dolosa; puesto que, como profesor de la víctima se le condenó a la pena privativa de libertad de siete años; apelada que fue esta determinación, el Auto de Vista impugnado señaló sobre el agravio de insuficiente fundamentación fáctica probatoria y jurídica en relación a la justificación de la pena, que se le aplicó la pena por los delitos que le fueron acusados y antecedentes del proceso penal, ya que las pruebas no enervaron la acusación fiscal y particular, que se tomó en cuenta su personalidad, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias conocidas del delito, sin que se le haya aplicado atenuación especial concluyendo que la pena es razonable y pertinente, por lo que el a quo habría obrado de acuerdo al art. 124 del CPP, no habiéndose demostrado los defectos de la Sentencia denunciados; en consecuencia, se constata que la Sentencia en cuanto a la justificación de la pena explicó sucintamente los aspectos que la determinaron; asimismo, que si bien es reiterado también por el Tribunal de alzada este hecho, efectuó una fundamentación complementaria, efectivizando su labor de control del fallo sometido a su revisión, en conformidad con el art. 414 del CPP; por cuanto, al no haberse demostrado que en el presente proceso el fallo impugnado haya ingresado en contradicción con los precedentes invocados, los motivos en análisis resultan infundados.