AS/0773/2024-RRC

En el caso presente, este Tribunal admitió el recurso de casación únicamente a los fines de evidenciar si el Auto de Vista: 1) lesionó el derecho al debido proceso en su componente de motivación y fundamentación, dado que emitió una fundamentación evasiva y formalista respecto al primer motivo de apelación donde se reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP en relación a los arts. 308 Bis. y 310 del CP, pues a pesar del cumplimiento de las formalidades el de alzada observó el incumplimiento de éstas para evadir responder los alegatos de su motivo de apelación; 2) lesionó el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, ya que se hubiese incurrido en una indebida fundamentación al no ejercer un adecuado control de logicidad respecto al segundo motivo de apelación donde reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370. Núm. 6 del CPP (la Sentencia se base en hechos no acreditados), pues al haberse reclamado que los hechos (la edad de la víctima de 14 años al momento de los hechos y el embarazo o nacimiento de un hijo para aplicar el art. 310 del CPP) no tendrían respaldo probatorio el de alzada no hubiese verificado estos agravios; 3) no ejerció un control de logicidad en la valoración probatoria ya que no existiría pruebas respecto a la edad de la víctima en relación al hecho denunciado y la existencia de un embarazo o el nacimiento de un hijo, contraviniendo los precedentes contradictorios invocados; y 4) vulneró el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, ya que emitió fundamentos evasivos respecto al cuarto y quinto motivo de apelación restringida.

IV.1. El debido proceso en su elemento debida fundamentación de las resoluciones.

Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, así este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, al respecto el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, estableció que: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.

Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).

De donde se establece, que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional, en observancia de las exigencias previstas por el art. 124 del CPP, respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría vulneración del derecho y garantía al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales.

IV.2. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.3. Sobre la violencia de género.

El Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril sobre la materia destacó los siguientes aspectos:

“La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El 2013, a iniciativa de OACNUDH (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos) y ONU Mujeres, se presenta en Panamá, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), documento que establece que, “la muerte violenta de las mujeres por razones de género, tipificada en algunos sistemas penales bajo la figura del femicidio o feminicidio y en otros como homicidio agravado, constituye la forma más extrema de violencia contra la mujer. Ocurre en el ámbito familiar o en el espacio público y puede ser perpetrada por particulares o ejecutada o tolerada por agentes del Estado. Constituye una violación de varios derechos fundamentales de las mujeres, consagrados en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en especial el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y/o el derecho a la libertad personal. Esta definición incluye hechos violentos dirigidos en contra de las mujeres por su pertenencia al sexo femenino, por razones de género, o que las afectan en forma desproporcionada”.

Con relación a la violencia de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Continuando con la importancia del bloque de constitucionalidad en un Estado de Derecho como es el boliviano, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional de aquel entonces, emitió la Sentencia Constitucional (SC) N° 1662/2003-R, que estableció: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”.

De lo anteriormente expuesto, el Estado Plurinacional de Bolivia, forma parte de numerosos convenios internacionales dedicados a proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes. Un convenio de gran relevancia es el de la CEDAW (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women), que en español se traduce como la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” la cual es considerada como “La Carta Magna de los Derechos Humanos de las Mujeres” dado que contempla los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer, por lo que, dicha protección fue recogida por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable (mujeres víctimas de violencia) desde la promulgación de la actual Constitución, que establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la ya citada Ley N° 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia), la cual se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir todo tipo violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia; cuyo único fin es mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros.

En ese sentido, la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reformando sus leyes en protección de este sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de la referida Ley hacia adelante en el Estado boliviano; sin embargo, debe ser considerada al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, conforme el carácter obligatorio del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional, implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.

A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Asimismo, la Convención Belém Do Pará, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional conforme el citado art. 410.II de la CPE, considera a la violencia de la mujer, como cualquier conducta que genere daño en la integridad física de una mujer o su muerte; por consiguiente, este Alto Tribunal Supremo de Justicia asumió la protección al sector de mayor vulnerabilidad de víctimas mujeres de violencia mediante la jurisprudencia establecida sobre la problemática en cuestión, como el Auto Supremo 179/2020-RRC de 17 de febrero, contribuyendo a la eficacia y eficiencia del servicio de justicia en Bolivia, hacia el avance del desarrollo de la Política de Género, impulsada desde el Órgano Judicial, en la promoción del derecho de las mujeres y otros sectores vulnerables a vivir una vida libre de violencia, debiendo el Estado, conforme la propia Ley Suprema boliviana, brindar mayor protección a este sector, latente y constantemente vulnerable, a efectos de dar cabal cumplimiento a los Tratados y Convenios suscritos y evitar la impunidad de este tipo delitos cometidos contra la mujer y erradicar toda tolerancia sobre los mismos, a efectos de tutelar materialmente a este sector vulnerable.

En ese sentido, es que, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) recogió dicha protección por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger desde la promulgación de la CPE, que establece la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres; la citada Ley 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia) y su decreto correspondiente, en 2014; la Ley No. 243 Contra el Acoso y la Violencia Política hacia las Mujeres, de 28 de mayo de 2012, que prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y política; la Ley No. 070 de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez, de 20 de diciembre de 2010, que dispone que la educación debería ser anti patriarcal; la Ley No. 026 del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, que trata la aplicación de los principios de equidad de género, paridad y alternancia en los procesos de presentación de candidaturas, preselección y elección de los órganos de poder; el Decreto Supremo No. 66, de 3 de abril de 2009, que establece incentivos para que las mujeres se sometan a reconocimientos médicos completos con vistas a reducir la mortalidad materna y en la niñez; por consiguiente, se advierte claramente la implementación de leyes en el Estado boliviano con el fin de implementar en su marco normativo, la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros, que deben ser consideradas de manera obligatoria al momento de administrar justicia por los servidores judiciales y aplicando desde luego, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para) y como lo requiere el presente caso.”

IV.4. Sobre delitos sexuales contra Niñas, Niños y adolescentes.

El Auto Supremo 197/2022-RRC de 04 de abril de 2022 señaló “Respecto al interés superior de la niña, niño y adolescente, se reconoce como parámetro jurídico lo establecido en la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: ´Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.´

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, ´… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento´. ´Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.´

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: ´En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.´

Así mismo, el art. 19.1 de dicha Convención, señala que: ´Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.´

La Ley N° 548 del 17 de julio de 2014 (CNNA), establece en el art. 9 que, ´Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables´.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: ´Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas´.

A nivel jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia Caso de la masacre de las dos erres VS. Guatemala, establece que: ´184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.´

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, María Boccio en el libro, El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección, señala que: ´El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva´.

Por su parte, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, ´La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar´, sobre el interés superior del menor, señalan que: ´… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor´.” (sic).

IV.5. El enfoque interseccional.

El Auto Supremo 1799/2023-RRC de 15 de noviembre señaló “Se habla de enfoque interseccional ´cuando detectamos la presencia simultánea de dos o más características diferenciales de las personas, como género, discapacidad, etapa del ciclo vital, y pertenencia étnica, entre otras, condición que incrementa la desigualdad y la discriminación´.

El análisis interseccional tiene como objetivo ´revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Busca abordar las formas en las que el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas de discriminación crean desigualdades que estructuran las posiciones relativas de las mujeres. Toma en consideración los contextos históricos, sociales y políticos y también reconoce experiencias individuales únicas que resultan de la conjunción de diferentes tipos de identidad´. (Las negrillas son propias).

Al respecto, resulta importante entender que la discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción u otro tratamiento diferencial basado en motivos como raza, etnia, sexo, edad, creencias, discapacidad, origen u otro estado que tiene la intención o el efecto de anular o menoscabar los derechos humanos y las libertades fundamentales de una persona.

Entonces la interseccionalidad es una herramienta que permite reconocer que las desigualdades sistémicas se configuran a partir de la superposición de diferentes factores sociales como el género, la etnia, la edad y la clase social, permitiendo identificar las múltiples identidades que confluyen en una persona o colectivo, para entender las desventajas o privilegios que se presentan en la vida, resultando la misma aplicable a hombres como a mujeres; puesto que, ambos pueden sufrir múltiples discriminaciones por diversos motivos.

En otras palabras, el análisis interseccional nos ayuda a visualizar cómo convergen distintos tipos de discriminación, en términos de intersección o de superposición de identidades, nos ayuda a entender y a establecer el impacto de dicha convergencia en situaciones de oportunidades y acceso a derechos; es decir, busca resguardar el derecho a la igualdad de las personas sin distinción de género, raza, edad, religión y otros factores.” (sic).

IV.6. Actividad procesal defectuosa, nulidades procesales y principios que las rigen.

Antes de analizar el caso concreto, es preciso tener presente que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, cuya observancia es obligatoria a tiempo de analizar si una actuación amerita ser anulada por constituirse en una actuación defectuosa no susceptible de convalidación, lesiva de derechos y garantías, para lo cual es preciso considerar lo establecido por esta Sala en el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo que señaló: “En materia penal, las nulidades procesales se encuentran reguladas a partir del art. 167 al 170 del CPP, bajo el nomen iuris “ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA”, tiene como fin asegurar la efectivización de la garantía constitucional de defensa no sólo en juicio; sino, desde el inicio de las investigaciones hasta la última etapa del proceso; pues, busca castigar con eficacia los actos jurídicos llevados a cabo sin la observancia de requisitos legales establecidos para su validez. Para que se haga aplicable la sanción, es requisito indispensable que las partes, que pretendan la nulidad o se deje sin efecto un acto o resolución, impugnen las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con fundamento en el defecto que le causó agravio (art. 167 del CPP), de lo que se establece que únicamente se puede pretender la nulidad, cuando existe agravio cierto (ofrece certidumbre respecto al perjuicio efectivo que ocasionado) e irreparable (que tenga como único remedio la nulidad del acto o fallo). Respecto a la finalidad de las nulidades, Luis Maurino sostiene que “las nulidades procesales  tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión” (Maurino, Luis: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 44).

Sin embargo, respecto a lo anterior, es importante tomar en cuenta que el derecho procesal, está conformado por un conjunto de formas diseñadas por el legislador, con la finalidad de desarrollar los procesos; el apartamiento de esas formas, siempre que sean necesarias, puede tener como sanción la nulidad, debiendo distinguirse en consecuencia las formas esenciales que buscan la efectivización de derechos y garantías de las que implican mera formalidad; para ello, el régimen de nulidades se encuentra regulado por principios que guían a la autoridad jurisdiccional en su objetivo de impartir justicia y que le permite, en algunos casos, dejar pasar el incumplimiento de ciertos formalismos por su irrelevancia frente a los demás derechos y garantías protegidos; pues lo contrario, se constituirían en simples actos dilatorios.

En cuanto a los principios que rigen las nulidades, este Máximo Tribunal de Justicia, desarrolló amplia doctrina, así el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, precisó:

´El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay  nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.

(…)

El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que ´no hay nulidad sin perjuicio`; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i)  Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que  quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento. 

(…)

El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.

Todos estos principios (y otros que no fueron citados) orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado, toda vez que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino, requiere para su declaración, que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad (art. 115.II de la CPE).

Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC  de 14 de febrero de 2012, señaló: ‘El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal”. 

IV.7. Análisis del primer motivo de casación.

El recurrente reclama que, el Auto de Vista lesionó el derecho al debido proceso en su componente de motivación y fundamentación, dado que emitió una fundamentación evasiva y formalista respecto al primer motivo de apelación donde reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP en relación a los arts. 308 Bis. y 310 del CP, pues a pesar del cumplimiento de las formalidades el de alzada observó el incumplimiento de éstas para evadir responder los alegatos de su motivo de apelación

Ingresando al análisis del motivo, resulta pertinente analizar lo extractado en los acápites II.2, II.3 y II.4, pues es evidente que, el recurrente en su memorial de apelación restringida, cómo primer motivo reclamó la inobservancia de la Ley sustantiva, alegando que el hecho investigado sucedió el 30 de diciembre de 2015 y que conforme la prueba MP3 (certificado de nacimiento de la víctima) la víctima habría nacido el 8 de septiembre del año 2000, por lo que, la víctima hubiese tenido 15 años y tres meses de edad, respecto al hecho ilícito que se juzga; aseverando el apelante, bajo estas inferencias que no se cumplió con la condición que exige la norma sustantiva, pues la víctima a momento de los supuestos hechos hubiere tenido una edad que supera los 14 años de edad, por lo que su conducta no se adecuaría al ilícito de Violación Niña o Adolescente, sino a un posible hecho tipificado como Estupro; relievando que la Sentencia no contiene respaldo probatorio en relación a la existencia de un embarazo cuando la víctima era menor de 14 años.

Frente a este reclamo, el Tribunal de alzada, luego de realizar un breve resumen del motivo de apelación y transcribir literalmente los arts. 407 y 408 del CPP, concluye que el recurso de apelación respecto al primer agravio no “idéntica” (sic), en cuál de sus incisos se adecuaría la inobservancia o errónea aplicación de la Ley, aseverando que se realizó una invocación genérica infiriendo que no se advierte agravio alguno. Esta respuesta resulta evasiva y formalista, como reclama el recurrente, pues debe tenerse presente que, a momento de interponer el recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada, en cumplimiento del art. 399 del CPP, observó los siguientes aspectos “debiendo el apelante en base a las disposiciones legales citadas, expresar cual es la aplicación que pretenden; debiendo indicar separadamente cada violación con sus fundamentos, de la misma manera conforme lo establece el segundo párrafo del Art. 416 del Código de Procedimiento Penal, el apelante deberá invocar precedentes contradictorios.” (sic), observaciones que fueron subsanadas conforme lo extractado en el acápite II.2, empero el de alzada fundamentó la no concurrencia del agravio, con la motivación de que no se identificó en cuál de sus incisos se adecuaría la inobservancia o errónea aplicación de la Ley, dando a entender que no se hubiese cumplido con lo previsto por el art. 407 del CPP, donde se tiene dos vertientes para la interposición del recurso de apelación restringida respecto la inobservancia y errónea aplicación de la Ley, una vinculada al defecto de procedimiento y la segunda a los vicios de Sentencia, y muy al margen de su cumplimiento o no, estas observaciones debieron realizarse en el decreto de observación, situación que no ocurrió en el caso de autos y no puede sustentarse la declaratoria de improcedencia por incumplimiento de requisitos formales, pues una vez superada la fase de admisibilidad del recurso de apelación restringida se entiende que se cumplió con las exigencias previstas en los arts. 407 y 408 del CPP, y por ende se debe resolver en el fondo los planteamientos recursivos.

Además, debe tenerse presente, que conforme a lo extractado del motivo de apelación resulta evidente que el recurrente denunció el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del CPP, respecto a la inobservancia de la Ley sustantiva, motivando de forma constante en el memorial de apelación y subsanación que los hechos suscitados se adecuarían al ilícito de Estupro, dado que la víctima tenía más de 14 años cuando sucedieron los hechos; además de que la agravante del embarazo no tendría respaldo probatorio por lo que se hubiese generado un error en la aplicación de esta agravante; elementos suficientes para que, el tribunal de apelación ejerza un control de subsunción respecto al defecto de Sentencia del art. 370 num. 1) del CPP, respecto a la adecuación de los hechos al delito endilgado y su agravante.

Consecuentemente, resulta evidente que, el Auto de Vista emitió una fundamentación evasiva y formalista respecto al primer motivo de apelación donde se reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP en relación a los arts. 308 Bis. y 310 del CP, dado que a pesar del cumplimiento de las exigencias previstas por los arts. 407 y 408 del CPP, declaró improcedente el motivo con argumentos referidos al incumplimiento de requisitos formales, cuando en el momento procesal oportuno no fueron observados y a pesar de haber superado la fase de admisibilidad.

Ahora bien, dado que los defectos de fundamentación pueden generar la necesidad de dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado cuando se constituya en defecto absoluto inconvalidable por la afectación a derechos y/o garantías constitucionales que hubieren generado perjuicio cierto e irreparable a alguna de las partes; se verifica, de la lectura del Auto de Vista, que efectivamente el Tribunal de alzada incurrió en una fundamentación evasiva y formalista respecto al primer motivo de apelación donde se reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP en relación a los arts. 308 Bis. y 310 del CP, dado que se declaró la improcedencia por cuestiones formales cuando fueron observadas en su momento procesal oportuno; correspondiendo en consecuencia, analizar si la denuncia planteada en casación amerita la sanción de nulidad contra la Resolución impugnada, a partir del análisis del planteamiento efectuado en alzada y la comprobación de algún perjuicio cierto en contra del recurrente, dado que no existe nulidad por nulidad; sino, ésta debe regirse conforme los principios que la regulan.

Considerando lo precedentemente expuesto, se debe tomar en cuenta que no todo defecto conlleva a la determinación de nulidad, sobre todo cuando la misma no marca ninguna incidencia en la Resolución final; por lo que de la revisión de los antecedentes expuestos en el presente fallo se advierte que:

En relación al defecto de Sentencia previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, conforme a lo desarrollado en el presente acápite, los alegatos del recurrente fueron a confrontar la edad de la víctima menor de edad respecto a hecho ilícito y la agravante del embarazo, pues ambos hechos no tendrían respaldo probatorio, lo que hubiese generado un error en la subsunción del ilícito ya que no se cumpliría una condicionante de la norma respecto a la edad de la víctima menor de 14 años y el embarazo como agravante; ahora bien, estos alegatos resultan ser idénticos a los planteados en el motivo relativo al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 6 del CPP, que forma parte del análisis de la presente resoluciones en los acápites IV.8. y IV.9., destacando que, fue una constante en los alegatos de apelación la no acreditación con prueba del embarazo y la edad de la víctima menor de 14 años respecto al hecho, y es que conforme al análisis efectuado en el acápite IV.8. la minoría de edad de la víctima en relación a los hechos ilícitos y el embarazo fueron acreditados con respaldo probatorio en la Sentencia; y es que el análisis efectuado en el citado acápite guarda estrecha relación con el planteamiento de apelación respecto a la no acreditación de los hechos respecto a la edad y el embarazo, pues esto hubiese generado una errónea subsunción de los hechos en el ilícito y la agrávate; situación que no concurre, pues al no detectarse error en la acreditación de los hechos observados por el recurrente en apelación, no concurre una errónea calificación de la conducta al ilícito endilgado, menos aún a la agravante del embarazo; denotando que los alegatos resultan en intrascendentes, pues no reflejan un agravio de magnitud que amerite la anulación del Auto de Vista.

Bajo los entendimientos emitidos anteriormente se tiene que ante la eventualidad de dejar sin efecto el Auto de Vista resulta previsible que el resultado no sería distinto; pues es obligación de quien pretende se deje sin efecto una resolución judicial, acreditar motivadamente el perjuicio real e irreparable ocasionado; es decir, el daño debe ser de tal magnitud, que solo pueda ser enmendado con la emisión de un nuevo fallo, supuesto que no concurre en el presente caso, pues dejar sin efecto el Auto de Vista la fundamentación evasiva y formalista respecto al defecto de Sentencia del 370 num. 1 ) del CPP no cambiaría el resultado final del fallo, pues de una revisión integral del recurso de apelación se advirtió que los alegatos guardan similitud con el motivo de apelación relativo al defecto de Sentencia del 370 num. 6) de la norma procesal, el cual fue analizado y resuelto en el acápite IV.8., de modo que acceder a la pretensión del recurrente implicaría incurrir en una nulidad por nulidad, aspecto que resulta contrario a los principios citados en el acápite IV.3 del presente fallo, toda vez que, el régimen de nulidades procesales, conforme se destacara precedentemente, está sujeto a determinados principios, que exigen la demostración del perjuicio provocado a las partes y la trascendencia, a los fines de evitar una innecesaria repetición de actuaciones procesales que de todas formas tendría el mismo resultado.

Debe agregarse que, la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico, la comisión de un hecho delictivo y su correspondiente denuncia o descubrimiento, constituye el germen del proceso penal, y la víctima es la persona a quien el Estado debió proteger, para impedir que en su contra se consumara el atentado al bien jurídico tutelado; de ahí, que si bien la protección de los derechos del acusado es fundamental dentro del proceso penal; empero, también es necesario precautelar los derechos de la víctima más aun cuando se encuentra en un sector tan vulnerable como es el de las Niñas, Niños y Adolescente; por ello, no puede dejar de abordarse el problema jurídico material que dio inicio al proceso penal, equilibrando los derechos del imputado y de la víctima, en particular, en delitos de violencia contra la mujer y sobre todo de los menores de edad; en los cuales, el Estado, a través de las instancias de investigación, de acusación y de juzgamiento, tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, en el marco de las normas constitucionales y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. En ese marco, es importante desarrollar los derechos de las víctimas en un Estado Constitucional, y de manera concreta, el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y el consiguiente deber del Estado y la sociedad, de eliminar toda forma de violencia en razón de género, precautelando siempre el interés superior del/a menor. También se debe tomar en cuenta que el hecho objeto del proceso del proceso se refiere a un hecho relativo a violencia sexual contra una menor de edad, que goza de una doble protección del estado y debe ser penalizado con el fin de garantizar el derecho de las mujeres y sobre todo de las y los menores de edad, conforme los lineamientos expuestos en los acápites IV.3., IV.4., IV.5. y si bien los derechos y garantías procesales del recurrente adquieren vital importancia en el sistema procesal penal, como en el caso de autos respecto al derecho al debido proceso en su componente de motivación y fundamentación, que si bien fue trasgredida por el Tribunal de apelación al emitirse un fallo con carencias en su fundamentación al emitir una fundamentación evasiva y formalista, esta Sala Penal asume, con mucha cautela en los casos de violencia hacia las mujeres, los estándares internacionales e internos para la tutela de sus derechos, y es que conforme a lo analizado en el presente fallo, las deficiencias de fundamentación del Auto de Vista fueron analizadas conforme al régimen de nulidades descritas en el acápite IV.6., a efectos de no retardar la resolución del proceso, esto en aplicación del interés superior del/a menor y la debida diligencia que implica prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

Por lo expuesto, en atención a los principios que conforman el sistema de nulidades procesales y la jurisprudencia contrastada, resta declarar infundado el recurso de casación, por cuanto si bien si identificó un defecto de fundamentación por parte del Tribunal de alzada, ello carece de trascendencia, debido a que no se logró acreditar un daño de tal magnitud que deje en indefensión al recurrente y especialmente no se llegó a justificar que dicha omisión sea determinante para la decisión adoptada en el presente proceso o que el resultado final resulte distinto.

IV.8. Análisis del segundo motivo de casación.

Denuncia que el Auto de Vista lesionó el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, ya que se hubiese incurrido en una indebida fundamentación al no ejercer un adecuado control de logicidad respecto al segundo motivo de apelación donde reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370. Núm. 6 del CPP (la Sentencia se base en hechos no acreditados), pues al haberse reclamado que los hechos (la edad de la víctima de 14 años al momento de los hechos y el embarazo o nacimiento de un hijo para aplicar el art. 310 del CPP) no tendrían respaldo probatorio el de alzada no hubiese verificado estos agravios.

Ingresando al análisis del motivo casacional, resulta evidente que en el segundo motivo de apelación el recurrente argumentó la concurrencia del defecto de Sentencia previsto por el art. 370 num. 6) del CPP, en su vertiente de hechos inexistentes o no acreditados, precisando que la conclusión de la Sentencia respecto al nacimiento de un niño, producto de las presuntas agresiones sexuales, no cuenta con un certificado de nacimiento, es decir que la conclusión respecto al nacimiento de un niño no cuenta con prueba que acredite su existencia o que el progenitor sea el imputado, además de corroborar si la víctima a momento de la concepción era mayor o menor de 14 años.

Atendiendo este reclamo el Tribunal de alzada razonó que, en el acápite VI relativo a la valoración intelectiva de las pruebas, se otorgó el valor a cada uno de los medios de prueba descartando el reclamo de que no existiría prueba en su contra, argumento que lo respalda realizando una descripción del contenido del acápite IV de la Sentencia, haciendo entrever que el embarazo y nacimiento de un niño contaría con respaldo probatorio; y es que esta Sala Penal ejerciendo un control de legalidad y logicidad de Auto de Vista advierte que la Sentencia a fs. 140 vta. estableció:

“Que, a través de la (Evidencia MP-2) se introduce por su lectura a juicio oral el acta de declaración informativa policial de fecha 30 de diciembre de 2015, de la menor adolescente (…) de 15 años de edad, no porta cedula de identidad, con domicilio en la Avenida Ramiro Castillo Calle B Nro. 1922 de la Zona Calamarca, siendo el denunciado Juan Américo Julián Machicado de 31 años de edad, quien tiene el mismo domicilio de la víctima.

La menor adolescente (…) de 15 años de edad refiere que conoce al señor Juan Américo Julián Machicado, desde sus 12 años de edad de la referida menor, lo conoce mediante un amigo que vendía videos, desde ese momento el señor acusado lo empezó a acosar, quien me hizo consumir bebidas alcohólicas y me violo, luego de eso el señor Américo le indico que quería vivir con ella, la menor (…) acepto por escapar de su casa porque su mama y su padrastro la golpeaban, es ahí que COMIENZA SU INFIERNO cuando (…) se encontraba por cumplir 13 años de edad recibia agresiones fisicas y golpes de Juan Américo Julián Machicado de 31 años de edad, estas agresiones que recibió Angélica también fueron verbales porque Juan Américo Julián Machicado le exigió a (…) que aborte, a sus 13 años de edad, es decir para el sindicado era un embarazo no deseado, le hizo tomar un mate de orégano con hierbas, incluso la golpeo con el fin de que pierda su bebe, por este motivo (…) fue trasladada a un hospital por unos amigos, porque habia peligro de aborto, fue atendida y fue puesta en reposo, luego a los 14 años de edad Juan Américo Julián Machicado y (…) se trasladan a la ciudad de La Paz, Donde nación su hijo (…), donde su pareja Juan Américo Julián Machicado continua con las golpizas a (…) y se llegó a enterar que Juan Américo Julián Machicado tenía cinco hijos, a quienes (…) los cuidaba como si fueran sus hijos.

Juan Américo Julián Machicado no respetaba la casa, se traía mujeres a la casa, donde en su presencia mantenía relaciones sexuales con estas mujeres, y continuaban las agresiones físicas, como verbales, y le violo sujetándola del cuello a (…) apremiada por este abuso físico y sexual la misma se comunica con su tía de nombre Martha surco que acudió a la defensoría de la Niñez. 

Que, a través de la (Evidencia MP-3) se introduce por su lectura a juicio oral el Certificado Médico Forense de fecha 30 de diciembre de 2015, emitido por la Dra. Mariangela Terán Rioja, médico forense del Instituto de Investigaciones Forenses de La Paz IDIF, persona evaluada (…), de 15 años de edad, no porta la cedula de identidad.

ANTECEDENTESRefiere haber sufrido agresión sexual por su concubino, en domicilio en fecha 30 de diciembre de 2015, refiere que convive con su agresor desde sus 12 años de vida.

En el Examen genital se identifica himen circular con desgarro antiguo, con ubicación a las seis en comparación a las manecillas del reloj, fecha de ultima menstruación 20 de noviembre de 2015, uso de anticoncepción antitérmica,ANTECEDENTES de CESAREA 24 de agosto de 2014 de (…)cuando la misma contaba con 14 años y 1 mes de vida, siendo la fecha de su concepción o copula del ser gestante en el mes de noviembre de 2013 cuando (…)contaba con 13 años y 2 meses de vida.

Siendo que la fecha de nacimiento de (…) es el día 08 de septiembre de 2000.

En la región extra genital, región cervical derecha del cuello se encuentra con un eritema rojizo, que de acuerdo a la información (…) esta lesión obedece a la sujeción del cuello con las manos del acusado Juan Américo Julián Machicado para mantener la última agresión sexual en fecha 30 de diciembre de 2015 en contra de la voluntad de (…)” (sic).

De lo expuesto, se advierte que el razonamiento del Tribunal de alzada es correcto pues descarta la tesis de que no existiría pruebas en su contra, con un ejercicio de control de legalidad y logicidad de la valoración intelectiva de la Sentencia, donde se advierte que, el embarazo de la víctima cuando era menor de edad y el nacimiento de un niño fue acreditado por el certificado médico forense que establece con precisión la fecha de la cesaría y le fecha de la concepción o cúpula, que resulta cuando la víctima contaba con 13 años y 2 meses de vida; así lo establece la Sentencia y es corroborada por el Auto de Vista, por lo que, fue correcto el razonamiento del Auto de Vista al descartar el agravio, dado que no resulta evidente la concurrencia de hechos inexistente o no acreditados, en relación al embarazo y la edad de la concepción del ser gestante, pues como se identificó en el presente motivo el de alzada ejerció un correcto control de lo reclamado pues identificó en la Sentencia, dónde se encontraba el respaldo probatorio sobre el embarazo y concepción del ser gestante; y si bien el Tribunal de alzada no hace alusión al alegato del certificado de nacimiento que según el apelante era necesario para acreditar el nacimiento del niño, no es menos evidente que el de alzada indicó cuál sería el respaldo probatorio de los hechos reclamados como inexistentes o no acreditados.

Consecuentemente no se advierte que el Auto de Vista haya lesionado el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el tribunal de alzada fundamentó el agravio relativo al defecto de Sentencia previsto en el art. 370. Núm. 6 del CPP (la Sentencia se base en hechos no acreditados), ejerciendo un correcto control de la Sentencia, pues identificó en la valoración intelectiva de las pruebas, cuál sería el sustento probatorio de los hechos reclamados como inexistentes o no acreditados; razón por la cual el presente motivo deviene en infundado.

IV.9. Análisis del tercer motivo de casación.

Reclama que, el Tribunal de alzada no ejerció un control de logicidad en la valoración probatoria ya que no existiría pruebas respecto a la edad de la víctima en relación al hecho denunciado y la existencia de un embarazo o el nacimiento de un hijo, contraviniendo los precedentes contradictorios invocados.

El AS 436 de 24 de agosto de 2007, fue emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en una causa penal seguida por el delito de Falsedad Material y otros, en el que se evidenció que el Tribunal de Apelación no cumplió con lo previsto en el art. 124 del CPP; en mérito a ello se dejó sin efecto el Auto de Vista, emitiendo la siguiente doctrina legal aplicable.

“Que el Tribunal de apelación debe fundamentar la resolución que emita; la falta de fundamentación constituye un defecto absoluto, por lo que el Tribunal de Casación, en resguardo de los principios del debido proceso, seguridad jurídica, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, señala que cada punto impugnado en el recurso de apelación debe ser resuelto sobre la base de un argumento jurídico individualizado, sólido y convincente.

Si el Tribunal de Apelación ha advertido defectuosa valoración de la prueba, al considerar no tener competencia, para reparar directamente dicho defecto de sentencia, debe anular dicha resolución, previa fundamentación jurídica.

Con respecto a la falta de fundamentación en la resolución pronunciada por el Juez o Tribunal, se tiene el Auto Supremo Nº 141 de 22 de abril de 2006, que establece "(...) el Tribunal de Apelación al circunscribir su competencia a los puntos impugnados o a los defectos absolutos, los mismos deben encontrarse con el fundamento respectivo, obligación que debe cumplir ineludiblemente, la falta de fundamento en uno de ellos en la resolución emitida por el Tribunal de Alzada vulnera los principios de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso".

De lo expuesto se advierte que el supuesto fáctico concierne a problemática de índole procesal relativo a la falta de fundamentación; sin embargo, en el caso en examen, la parte recurrente plantea una problemática de índole procesal respecto al control de logicidad respecto valoración probatoria, temática que no se encuentra contemplada en el precedente invocado, de lo que se establece que no existe situación de hecho similar que haga viable la unificación de jurisprudencia, pues conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal de Justicia extractada en el acápite IV.1 de este fallo, la situación fáctica debe ser similar; es decir, el motivo que originó el recurso debe ser análogo al del precedente, lo que no sucede en este caso.

El AS 167/2012 de 4 de julio, fue dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por el delito de Peculado, en el que se resolvió un recurso de casación donde se acusó que el Auto de Vista no se pronunció sobre la inobservancia o errónea aplicación del art. 173 del Código de Procedimiento Penal por contradicción entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado por el recurrente, dejándose sin efecto el fallo impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“si bien de acuerdo a la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos: Nros. 219 de 28 de junio de 2006, 91 de 28 de marzo de 2006 y otros posteriores entre los que se encuentra el Auto Supremo Nro. 53/2012 de 19 de marzo de 2012, es básico que la apelación restringida no es un medio legítimo para la revalorización de la prueba puesto que en el sistema procesal vigente no existe la doble instancia y los hechos probados en juicio se hallan sujetos al principio de intangibilidad, debe precisarse que esta limitación no significa que no sea procedente el control del iter lógico que ha seguido el juzgador o que el Tribunal de apelación, no obstante la denuncia expresa contenida en el recurso de apelación restringida, se encuentre impedido y/o carezca de competencia para examinar la fundamentación probatoria intelectiva de la Sentencia y con ello la de la aplicación de la sana crítica y sus componentes, en la eventualidad de que en ese procedimiento el juzgador haya podido caer en errores de logicidad.

En efecto, denunciada la violación de ley sustantiva, insuficiente fundamentación y defectuosa valoración de la prueba por vulneración de las reglas de la sana crítica; el Tribunal de Alzada, en aplicación de los arts. 407, 413, 414 y 398 del Código de Procedimiento Penal, tiene competencia, para pronunciarse no solo sobre la aplicación o no de la ley sustantiva, sino sobre el cumplimiento de los requisitos de validez contenidos en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, y, en ese marco, determinará si el Tribunal o Juez de Sentencia explicó por qué aplicó una norma o por qué no lo hizo y si rigió el acto procesal de la valoración armónica y conjunta de la prueba a sus reglas fundamentales: la lógica, la psicología y la experiencia, dentro del marco de razonabilidad y equidad previsibles para decidir de forma congruente, consignando por escrito, es decir fundamentando, las razones que lo condujeron a la decisión. En todo caso, el resultado de un razonamiento que quebrante cualquiera de esos principios tiene el efecto de falta de fundamentación exigida en el art. 124 del Código de Procedimiento Penal.”

Con los datos referidos se tiene que, el supuesto fáctico concierne a una problemática similar a la traída en casación, referente al deber del Tribunal de alzada de ejercer un control de logicidad respecto a la valoración probatoria; en consecuencia, corresponde el análisis para establecer la contradicción del Auto de Vista con la doctrina legal aplicable del precedente citado.

Conforme a lo extractado en el acápite II.2, el recurrente en su tercer motivo de apelación reclamó el defecto de Sentencia relativo a la valoración defectuosa de la prueba, alegando que la prueba MP4 (certificado de nacimiento de la víctima) en contraste con la prueba MP1, el hecho ilícito hubiese sucedido cuando la víctima tenía 15 años y tres meses de edad, por lo que, no existiría la figura de Violación de Niña, Niño o Adolescente, pues la norma sustantiva exige que la víctima sea menor de 14 años; añadiendo que la agravante del art. 310 del CP, respecto a que producto de la agresión sexual la víctima hubiese quedado en gestación, no cuenta con respaldo probatorio, pues no existe ni un certificado de nacimiento ni una prueba biológica si existe vínculo entre el menor y el imputado.

Atendiendo este agravio el Tribunal de apelación a partir de fs. 286 vta. a 287, replicó el agravio sobre la valoración defectuosa de la prueba, con un argumento genérico y evasivo pues señalan que el Tribunal de juicio dio un valor suficiente a las pruebas, aseverando el cumplimiento del art. 173; empero no denota un control de logicidad respecto a los argumentos de que, el hecho hubiese sucedido cuando la víctima tenía 15 años y tres meses de edad y que la agravante de que la víctima hubiere quedado en estado de gestación no cuenta con respaldo probatorio, pues no existe ni un certificado de nacimiento ni una prueba biológica si existe vínculo entre el menor y el imputado; sin embargo, debemos considerar que estos aspectos ya fueron sujetos a un control de logicidad, al resolver el segundo motivo de apelación respecto al defecto de Sentencia del 370 num. 6) del CPP (la Sentencia se base en hechos no acreditados), pues conforme o desarrollado en el acápite IV.4 del presente fallo, la edad de la víctima, cuando empezó a mantener relaciones sexuales fue antes de los 14 años de edad; y es que como un hecho acreditado, conforme a la prueba MP3, fue que la víctima tuvo una cesárea a los 14 años de edad y 1 mes, estableciendo como un hecho acreditado que la fecha de concepción fue en el mes de noviembre de 2013, cuando la víctima contaba con 13 años y dos meses de vida, estos datos que emergen de un control de la Sentencia por parte de Auto de Vista, y conforme al ejercicio de control de logicidad y legalidad de la Sentencia con relación al Auto de Vista respecto a estos aspectos, se advierte que efectivamente la Sentencia tiene como una constante en su conclusiones que la víctima y el imputado mantuvieron relaciones sexuales cuando la menor contaba con 12 años de edad, aspecto que se encuentra suficientemente probado por la valoración intelectiva de la prueba MP3 (certificado médico forense del 30 de diciembre) pues en su análisis intelectivo, que fue identificado por el Tribunal de alzada en su control de logicidad, destaca la fecha de concepción o copula del ser gestante cuando la víctima tenía 13 años y dos meses de vida. Por lo que, el alegato de la defectuosa valoración probatoria de la prueba MP4 con relación a la prueba MP1 respecto a que el hecho sucedió cuando la víctima tenía más de 14 años de edad, fue absuelta de forma tácita por el Tribunal de alzada al responder el segundo motivo de apelación, identificando en la valoración intelectiva de la Sentencia la fecha de concepción del ser gestante que fue a la edad de 13 años y dos meses.

Respecto al control de logicidad respecto a la conclusión de la Sentencia de la existencia del embarazo, sin que tenga respaldo probatorio, este agravio también fue desarrollado en el anterior acápite del fallo, donde se verificó que el Tribunal de alzada controló que la Sentencia respecto a la conclusión del embarazo tenga sustento probatorio.

Consecuentemente, no se advierte contradicción con el precedente contradictorio invocado, dado que el Tribunal de alzada de manera tácita, al resolver el segundo motivo de apelación ejerció un control de logicidad sobre inexistencia de pruebas respecto a la edad de la víctima en relación al hecho denunciado y la existencia de un embarazo o el nacimiento de un hijo, identificando en la valoración intelectiva de la Sentencia el sustento probatorio de la cuestiones observadas por el apelante; razón por la cual el presente motivo deviene en infundado.

IV.10. Análisis del cuarto motivo de casación.

Denuncia que el Auto de Vista vulneró el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, ya que emitió fundamentos evasivos respecto al cuarto y quinto motivo de apelación restringida.

Respecto al cuarto motivo de apelación, resulta evidente y conforme a lo extractado, la denuncia de que la Sentencia desconoció que el hecho sucedió cuando la víctima tenía 15 años de edad, esto conforme a la prueba MP4 y MP1, precisando bajo estos argumentos la falta de una fundamentación de la adecuación de la conducta al ilícito endilgado, así como la falta de una fundamentación probatoria respecto a la agravante del embarazo. El agravio fue respondido por el Tribunal de alzada con el razonamiento que la Sentencia cumplió con los art. 124 y 173 del CPP, ya que concluyó con la existencia del hecho y la participación del acusado en el delito de Violación Niño, Niña, Adolescente.

La respuesta emitida por el Tribunal de alzada, en apariencia resulta genérica, empero debe tenerse presente que la constante del recurrente en su recurso de apelación fue que los hechos sucedieron cuando la víctima tenía 15 años de edad, aspecto que ya fue ampliamente desarrollado en los anteriores motivos, donde se llegó a la conclusión que conforme al control de logicidad del Tribunal de alzada se pudo evidenciar que la víctima contaba con 13 años de edad y dos meses a momento de la concepción de un ser gestante, aspecto que fue ampliamente desarrollado en los anteriores puntos, así como el tema de la agravante del embarazo donde se concluyó que si contempla respaldo probatorio y fue correctamente controlado por el Tribunal de alzada.

Ahora bien, respecto a los argumentos propios del defecto de Sentencia, el recurrente reclamó la falta de fundamentación de la subsunción que devendría en la denominada fundamentación jurídica de la Sentencia además de la falta de fundamentación probatoria respecto a la agravante del embarazo, el Tribunal de alzada de forma precisa, fundamentó que la Sentencia contempla ambos momentos y es que ejerciendo un control de legalidad del Auto de Vista respecto a la Sentencia se advierte que: la fundamentación probatoria se encuentra en el acápite VI y la fundamentación jurídica en el acápite VII, denotando que el razonamiento del Tribunal de alzada fue correcto.

Respecto al quinto motivo de apelación, es evidente que se alegó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 9) del CPP, respecto a la falta de la firma de uno de los jueces, el Tribunal de alzada efectuó un análisis de su agravio y en aplicación de los principios que regulan las nulidades desmereció el agravio bajo el razonamiento de que, debió sustentar el agravio o perjuicio de la falta de suscripción de la Juez Rocio Liz Avilez Condori, motivando que la presencia de dos jueces conformaron el quorum necesario, este razonamiento no puede interpretase como evasivo, dado que ingresó al fondo de su agravio respecto a la falta de una firma de la Juez, generando el razonamiento que al existir quorum de dos jueces no se causó perjuicio, motivación que la respaldó con la Sentencia Constitucional 731/2010-R de 26 de julio relativo a los principios que rigen las nulidades, razonamientos que no resultan evasivos al motivo de apelación sino que resuelven en el fondo el planteamiento recursivo.

Consecuentemente, no se advierte que el Auto de Vista haya vulnerado el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, motivación, certeza vinculados a los principios de legalidad y seguridad jurídica; dado que las respuestas emitidas por el Tribunal de alzada en el Auto de Vista impugnando llegaron a replicar los alegatos inmersos en el cuarto y quinto motivo de apelación; razón por la cual el presente motivo deviene en infundado.