AS/0601/2024

Expuestos como están los fundamentos que hacen a la doctrina aplicable al caso, corresponde a continuación ingresar a considerar los reclamos expuestos en el recurso de casación interpuesto por la demandante.

Se tiene que los reclamos de la recurrente contenidos en los puntos 1 y 2, son de exposición coincidente, en sentido de cuestionar al Tribunal de alzada, errónea valoración de la Escritura Pública N° 562/2018 de 09 de agosto, la cual haría plena prueba, de que la última voluntad de su madre Mercedes Hurani de Mamani fue desheredarle y dividir su acervo patrimonial entre los demás hermanos y que a este efecto existió incorrecta valoración de las contradicciones e inconsistencia de la prueba testifical, documental, así como de un CD, además de violación a sus derechos por la contradicción en la hora de otorgamiento del testamento por encontrarse la testadora en terapias de hemodiálisis fuera del domicilio, en violación del art. 115.II del Código Procesal Civil. Incluida la incongruencia omisiva, porque se habrían puesto en conocimiento del juez de primera instancia hechos nuevos que no modificarían la pretensión, pero si probarían las ilegalidades y nulidades con las cuales se elaboró el testamento cuestionado.

En ese sentido para dar respuesta a lo acusado, es necesario realizar las siguientes precisiones respecto a la Escritura Pública Nº 562/2018, que protocolizó el testamento abierto cuestionado:

En esta escritura en las primeras líneas refiere que el Dr. Mauricio Ramiro Campos Escobar, abogado, Notario de Fe Pública Nº 09 del municipio de El Alto, a horas 16:00 del día 09 de agosto de 2018, se constituyó en la zona Santiago II de la ciudad de El Alto, avenida Germán Busch N° 1888, a objeto de identificar a la señora Mercedez Huarani de Mamani, quien no podría firmar, quien identificada le habría pedido la protocolización de una minuta de testamento abierto.

Del testamento abierto que fue transcrito en la Escritura Pública Nº 562/2018, se observa, además, que el mismo fue suscrito el 09 de agosto de 2018 y en la cláusula primera, se reconoció su condición de mayor de edad con capacidad jurídica de obrar, con domicilio en la calle 17 N° 1888, zona Santiago II.

Asimismo, en la cláusula séptima, señaló que en consideración a que la testadora no puede firmar en razón de su enfermedad, firma otro testigo adicional a ruego, siendo Edgar Chambilla Mayta con CI N° 4943659 La Paz, mayor de edad, con capacidad jurídica y de obrar, casado, comerciante, con domicilio en la calle 16 N° 1988, zona Santiago II.

Posteriormente en la siguiente cláusula (tendría que ser octava, pero se consignó como quinta), la testadora como acto de última voluntad, asistida de tres testigos testamentarios, un testigo a ruego, todos amigos íntimos de ella, declaran conocer el tenor de las estipulaciones consignadas, otorgando su entera conformidad, por ser fiel reflejo de sus voluntades.

En las cláusulas segunda y tercera, la testadora declara la existencia del caudal hereditario disponible a sus herederos, especificando los mismos y por estar muy enferma de salud procede a dividir los mismos en forma consiente y voluntaria.

A continuación, la indicada, en la cláusula cuarta decide la desheredación de una de sus hijas de nombre Beatriz Mamani Huaruni en razón de haber ejercido actos de violencia física y psicológica en contra de ella y de su esposo.

Posteriormente en la cláusula quinta ratifica la venta realizada de lote N° 1888, manzana B4, con una superficie de 214 m2, sobre la avenida Germán Busch de la ciudad de El Alto registrado en la oficina de Derechos Reales bajo la Matricula N° 2.01.4.01.0088872, realizada a través de la Escritura Pública N° 37/2012 de 06 de enero, a favor de Rosalía Mamani Huaruni, venta por la que, la testadora declaró recibir juntamente con su ex esposo la suma de Bs.300.000.

En la cláusula sexta, aclara que el lote de terreno N° 24, manzana “S” de la urbanización el Paraiso, Murillo de la ciudad de El Alto, con una superficie de 240 m2, registrado en Derechos Reales bajo el Folio N° 2.01.4.01.0019488, que fue adquirida por ella, pero en realidad fue comprada con dinero de Francisco Urbano Mamani Huaruni, perteneciendo en realidad a él, haciendo énfasis, que existiría un gravamen hipotecario por un monto de $us. 200.000, que declara fue utilizada para cubrir los gastos de su enfermedad.

Realizadas estas apreciaciones y con la finalidad de otorgar una respuesta debidamente motivada y fundamentada, es pertinente señalar lo expresado por Félix Paz Espinoza quien en su obra derecho de sucesiones mortis causa en la pag. 349 refirió que: “La capacidad para testar esta resumida en un conjunto de condiciones legales que atribuyen efectividad jurídica a la declaración de la última voluntad y consiste en la cualidad de querer entender y disponer, que debe reunir el testador…”.

Ahora respecto a los testamentos el art. 1126 del Código Civil, establece que los testamentos pueden ser: testamentos solemnes, estos pueden ser abiertos o cerrados y testamentos especiales en los cuales solo basta que conste la voluntad del otorgante, en los casos que establece la Ley.

Para el caso que nos ocupa es necesario identificar que es el testamento abierto, para lo cual nos remitimos a lo señalado por Armando Villafuerte Claros quien en su obra Derecho de Sucesiones tomo II, en la página 198, refirió que: “el testamento abierto se lo hace mediante acto público, ante notario y testigos o solamente ante éstos, (…) Por la intervención del notario recibe también los nombres de testamento notarial y testamento público, en algunos códigos se lo denomina ordinario…”

Entonces, el testamento abierto es aquel, por el cual el testador expresa su última voluntad de forma pública y necesariamente en presencia de 5 testigos testamentarios como mínimo 3 y con la concurrencia o no del Notario de Fe Pública, donde el otorgante debe manifestar su voluntad; además, el testamento puede ser realizado por escrito o de palabra ante el notario y los testigos.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se tiene que a través de las notas de 18 de febrero de 2020 emitidas por SEPYN S.R.L; cursantes de fs. 457 a 458, evidencia que Mercedez Huarani de Mamani, (testadora), fue recibida en esta unidad, el 15 de marzo de 2018, para inicio de terapia de hemodiálisis, la que siguió a partir de esa fecha con sesiones trisemanales los días martes, jueves y sábado en el turno de la tarde, completando un total de 59 sesiones a partir de su ingreso. Que el 11 de agosto egresa o sale de la unidad de diálisis sin complicaciones agudas de importancia, según la nota de evolución de esa fecha en la historia clínica. Sin embargo, recalca que se trataba de una paciente con varios diagnósticos instituidos, lo que define un estado de salud deficiente. Se le otorgó alta por abandono de la unidad en fecha 21 de agosto de 2018, en vista de haber faltado 3 sesiones consecutivas y no tener respuesta telefónica al número de referencia disponible en la historia clínica.

Documental que se tuvo por adjuntada, arrimándose a sus antecedentes, la cual emergió de la solicitud de la demandante contenida en la ampliación a su demanda de fs. 459 a 462 y dispuesta favorablemente al efecto en los otrosíes del Auto de admisión a fs. 463, consecuentemente con todo el valor legal probatorio.

En esa línea, a fs. 615 cursa el informe médico de la paciente Mercedez Huarani de Mamani, en respuesta a requerimiento fiscal, emitido por Gerardo Gozalvez Sologuren, médico internista nefrólogo, Jefe de Hemodiálisis SEPYN S.R.L., que informó entre otros puntos:

- La paciente asistió a sesión de hemodiálisis en el turno de la tarde, ingresando a horas 14:00 y egresando a horas 18:00 aproximadamente (existiendo variaciones de minutos entre pacientes al ingreso y egreso en vista de que varios de ellos lo hacen de manera simultánea).

- En el año 2018 el horario de la Unidad SEPYN S.R.L., para el turno de la tarde correspondía a la realización de sesiones de 14:00 a 18:00, horario en que la paciente debió asistir en fechas 9 y 11 de agosto de 2018.

- En fecha 09 de agosto de 2018 cumplió 4 horas de diálisis en el horario mencionado en los incisos previos.

- El preámbulo del inició de una sesión de diálisis requiere el ajuste de vestimenta adecuada para su ingreso, determinación de peso y signos vitales del paciente, acomodación en el sillón designado, sumado el tiempo de espera, ya que varía según la anticipación que cada persona decida y se recomienda al paciente para su asistencia; este tiempo es variable y en general suele ser de unos 10 minutos.

- La Unidad de hemodiálisis SEPYN S.R.L., está localizado físicamente desde su fundación en el piso 3 del edificio de la Clínica Médica Arco Iris de Obrajes que se alza en la avenida Hernando Siles, calle 9 Nº 340, del barrio de Obrajes de la ciudad de La Paz.

En consecuencia, se tiene demostrado que fue imposible que el Notario de Fe Pública Dr. Mauricio Ramiro Campos Escobar se haya constituido en el domicilio de la Zona Santiago II de la ciudad de El Alto, avenida Germán Busch N° 1888, con el objeto de identificar a Mercedez Huaruni de Mamani, quien habría otorgado el testamento abierto, conforme se tiene descrito en la Escritura Pública Nº 562/2018, ya la supuesta testadora, se encontraba en sesión de diálisis el 09 de agosto de 2018 de 14 a 18 horas de la tarde en la unidad de hemodiálisis SEPYN S.R.L., al que asistía regularmente desde el 15 de marzo de dicho año.

Producto de ello se tiene que el Notario de Fe Pública no pudo cumplir con las formalidades establecidas en el art. 1132 del Código Civil; es decir, el testamento no pudo ser leído en voz alta, en presencia de la testadora y sus testigos, pues como reiteradas veces ya se dijo la testadora se encontraba internada, por ende, tampoco los testigos pudieron evidenciar que la voluntad de Mercedez Huaruni de Mamani era individualizar su caudal hereditario disponible, distribuir el mismo ratificando y aclarando la propiedad de los mismo y/o desheredar a alguno de sus hijos.

De igual forma es importante señalar que los demandados, no presentaron prueba alguna que desvirtúe la presentada por la demandante, que demuestra que la testadora no se encontraba en su domicilio a tiempo de labrarse el testamento; es más ellos se limitaron a cuestionar la formalidad de la obtención de esa prueba, lo cual no desnaturaliza la verdad material de los hechos.

Por otro lado, se observa que la Escritura Pública Nº 562/2018, señala como testigos testamentarios a Yuri Colque Mamani, Jhonny Colque Copa y Vicente Copaña Quispe, sin embargo, en la referida escritura, en ninguna cláusula se evidencia que los mismos sean vecinos conforme exige el art. 1132 num. 1 del Código Civil y que fue desarrollado en el considerando III.1 de la doctrina aplicable.

Por otra parte, de las declaraciones testificales de Vicente Copaña Quispe y Jhonny Colque Copa, se constata total inconsistencia en el alcance y eficacia probatoria en relación a la veracidad del acto testamentario cuestionado en este proceso. Nótese que el primero señala que, primero le llamó Francisco hijo de la testadora quien le llevo a su casa en donde sólo estaba una persona que decía ser el Notario y otro testigo de nombre Jhonny y que no conocía a la testadora. De igual modo refirió a que se habría grabado el acto, pero que no logró escuchar nada, porque estaba en la puerta y que finalmente le hicieron firmar una hoja notariada en blanco, sin contenido alguno.

Por otro lado, el testigo Jhonny Colque Copa en su declaración a fs. 664, en la que manifiesta que no se acuerda del día ni la hora ya sea en la mañana o en la tarde en que celebró el acto testamentario, no precisando quienes se encontraban presentes, oyendo sólo la voz del notario, además de que le entregó su cédula de identidad y que firmó posteriormente el documento notarial una vez que estuvo redactado.

Sobre los testigos, el Auto de Vista recurrido en el repetido parágrafo III.4, cursante a fs. 812 vta., afirma que, conforme a la suscripción del testamento, certificación de fs. 378, fs. 664, fs. 690 a 691 y fs. 699, habrían intervenido los testigos Yuri Colque Mamani, Jhonny Colque Copa, Vicente Copaña Quispe, Edgar Chambilla Mayta, Diego Milo Chavez Chavez y Claravel Alanoca Apaza.

Si bien éstos se encuentran contemplados en la firma e impresión del acto notarial, pero esta aseveración incurre en groseras contradicciones, porque, primero, de Diego Milo Chavez Chavez y Claravel Alanoca Apaza, no cursa su intervención en ninguna cláusula, ni existe aclaración alguna sobre la calidad de testigos intervinientes, a excepto de la repetida séptima que debiese ser octava, en la que se aclara sólo la intervención a ruego de Edgar Chambilla Mayta.

A este efecto la correcta cláusula séptima señala expresamente la intervención de los testigos testamentarios individualizando sólo a Yuri Colque Mamani, Jhonny Colque Copa, Vicente Copaña Quispe y como se dijo con la aclaración del único testigo a ruego en la siguiente cláusula.

En concordancia con aquello, en lo referido a la conformidad con el acto notarial, expresa que la testadora, los tres testigos testamentarios y uno a ruego, manifiestan su conformidad; consecuentemente no existe evidencia plena de la intervención de todas las personas que particulariza el Auto de Vista en error sobre la presencia de las personas individualizadas. De la misma manera, en la inspección realizada en la Notaria de Fe Pública N° 16 de la ciudad de El Alto, en suplencia de la N° 9, el Notario exhibió el libro protocolar en la que estaría inserta la matriz de la Escritura Pública N° 562/2018 de 09 de agosto, reconociendo la existencia de seis firmas, pero de testigos a ruego, además de reconocer que no entiende muy bien de Alanoca Apaza; es decir no precisa su nombre.

Además de la inconsistencia marcada del acto notarial testamentario, las pruebas señaladas sobre la presencia de seis testigos en el Auto de Vista recurrido, de ningún modo corroboran ese extremo, nótese que la certificación a fs. 378 sólo reconoce la información de la base de datos del Padrón Electoral Biométrico, estando registrados, a excepción de Claravel Alanoca Apaza, pero no da fe de la intervención como testigos testamentarios. Por otro lado, las de fs. 664, fs. 690 a 691 y fs. 699, demuestran únicamente la intervención como testigos en el presente proceso de Yuri Colque Mamani, Jhonny Colque Copa.

En tal sentido, es evidente que cuando un testamento es otorgado ante notario y testigos, este constituye un documento público por excelencia y no requiere de comprobación para surtir sus efectos, conforme establece el art. 465 del Código Procesal Civil, sin embargo, la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, ahora, en el presente caso realizada la labor valorativa de las pruebas introducidas al proceso, se logró establecer que la suscripción de la Escritura Pública Nº 562/2018 de 09 de agosto, que protocoliza el testamento abierto del mismo día, fue suscrito con una serie de irregularidades y no se logró demostrar que la misma haya sido suscrita por la testadora en el acto notarial testamentario al no otorgar su consentimiento por cuanto no se encontraba en su domicilio a tiempo de labrase el referido documento, puesto que se encontraba internada por una afección de salud, ni con la seguridad y/o credibilidad de la presencia de los testigos señalados.

En consecuencia, se evidencia en error de hecho en la apreciación de la prueba documental referido al testimonio de Escritura Pública de Testamento Abierto ante Notario de Fe Pública N° 09, de fs. 50 a 52, las certificaciones de fs. 457 a 458, 615, literales de fs. 690 a 691, incorrecta apreciación y valoración probatoria de las testificales de fs. 664, consiguientemente condujo al error de derecho en la interpretación y aplicación del art. 1132 del Código Civil, por la carencia física o presencial de la testadora en el acto notarial, por ende no existió manifestación de su voluntad.

Correspondiendo en consecuencia anular la Escritura Pública Nº 562/2018 de 09 de agosto, porque la misma no cumplió con las formalidades exigidas en el art. 1132 del Código Civil, por lo que, corresponde pronunciar resolución en la forma prevista en el art. 220.IV del Código Procesal Civil.