AS/1109/2024-RRC

En el caso presente el recurrente denuncia a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en: a) falta de fundamentación al resolver el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, tergiversando la verdad material de los aspectos cuestionados en el recurso; b) revalorización probatoria al resolver el mismo defecto, cuando sólo debió analizar la asignación de valor impuesta por el Tribunal de juicio oral y verificar el iter lógico mediante un control de logicidad y el cumplimiento a las reglas de la sana crítica, con relación a la entrevista psicológica y el certificado forense; por lo que, siendo admitidos ambos motivos por la correcta invocación de precedentes, corresponde a esta Sala Penal efectuar la labor de contraste que la ley le asigna a los fines de establecer la concurrencia o no de contradicción.

IV.1. Consideraciones previas.

En mérito al objeto del proceso que involucra a una niña menor de edad que conforme el contenido de la sentencia confirmada por el Tribunal de alzada, hubiese sido vejada sexualmente, es menester considerar los siguientes entendimientos jurisprudenciales ineludibles en casos como el presente.

IV.1.1. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, esta Sala relievó que de acuerdo a la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Asimismo, se orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: 

“Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: 

“La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

Se debe tener presente, por otra parte, que en delitos contra menores además de atentarse contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, atenta de manera implícita contra otro derecho: la indemnidad sexual, entendida en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad en su desarrollo…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una mayor protección ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de un mayor reproche social y punitivo.

A lo expresado debe agregarse que la Corte IDH, dejó sentado haber especificado los principios rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas a violaciones de derechos humanos y que pueden incluir, entre otros: recuperar y preservar el material probatorio con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones, y determinar la causa, forma, lugar y momento del hecho investigado. Además, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar análisis en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.

En casos de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia, por ello la referida Corte precisa que en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso.

En los casos concretos de investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes, la misma Corte ha enfatizado la debida diligencia reforzada, la protección y el deber de no revictimización, dando pautas sobre actuación al precisar con relación a la declaración el siguiente entendimiento:

“(…) de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes227. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza228. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático”.

En cuanto al examen físico, la Corte IDH estableció que las autoridades deberán evitar en la medida de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante, de modo que examen médico en estos casos debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlos, agregando que:

“Es recomendable que la víctima, o de corresponder su representante legal, pueda elegir el sexo del profesional250 y que el examen esté a cargo de un profesional de salud especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de abuso y violación sexual251. Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima252. La procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla y/o impedir una investigación253”.

IV.1.2. Sobre la declaración de niñas y niños en delitos sexuales, y el principio de presunción de verdad.

Con relación a esta temática, el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: 

“El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Por estas razones esta Sala ha sostenido que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado. Entendimiento asumido con base a los lineamientos establecidos por la Corte IDH y de manera reiterada.

IV.1.3. El análisis interseccional.

El abordaje de este tema fue iniciado por la Sala Penal de este Tribunal en la gestión 2022, habida cuenta que la interseccionalidad en la actualidad se constituye en una herramienta analítica que reconoce que las desigualdades sistémicas se configuran a partir de la superposición de diferentes factores sociales como el género, la etnia, la edad, la clase social entre otros, de modo que las desventajas como privilegios que tiene una persona en un determinado lugar y momento no pueden ser sujetos a un exhaustivo análisis a partir del análisis aislado de diversos elementos; por ello se sostiene en la actualidad que la interseccionalidad puede ser aplicada tanto para el análisis jurídico y de políticas públicas, así como en la incidencia y las metodologías de investigación, traduciéndose su valor analítico en la visibilización de las diferencias entre mujeres, hombres o cualquier otro grupo de personas y, a su vez, considera los efectos de los sistemas de discriminación.

Por ello en el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, se estableció que:

“(…) el análisis interseccional tiene como objetivo: “revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña de 5 años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

Luego esta Sala Penal en el Auto Supremo 1779/2023-RRC de 15 de noviembre, reiterando el criterio anterior destacó que:

“De ahí que la interseccionalidad sea una herramienta para analizar múltiples discriminaciones y comprender que diversas identidades pueden confluir en una persona y determinar el acceso a derechos y oportunidades. La interseccionalidad, por tanto, permite tener una mirada plural del género, comprendiendo las necesidades y las desigualdades de grupos de mujeres que están atravesadas por otras identidades. La interseccionalidad es concebida como una herramienta útil para conocer con más exactitud el nivel de intensidad con respecto a la desigualdad que afecta a las mujeres en función de una serie de variables; sin embargo, se ha reconocido también su complejidad, en la medida en que es necesario fragmentar la realidad y concebir las diferentes identidades que se presentan, valorando y analizando todas las situaciones particulares significativas para producir desigualdad, sin perder de vista el carácter estructural de la desigualdad de género. Cabe señalar que el concepto de interseccionalidad fue introducido por la profesora Kimberlé Crenshaw en 1989, como un cuestionamiento a la dogmática jurídica y a las críticas feministas y raciales del derecho, situándose en los debates de los Estudios Críticos del Derecho en Estados Unidos. La intersecccionalidad, “…se formuló como una metáfora para representar, por un lado, la ubicación de las mujeres afroamericanas subordinadas simultáneamente en términos de raza y género, la multidimensionalidad de sus experiencias, y por otro, su exclusión en la legislación y las políticas estadounidenses antidiscriminatorias, feministas y antirracistas. Puso de relieve cómo experimentaban discriminaciones cualitativamente diferentes respecto a las mujeres en general y a los hombres afroamericanos”. El enfoque interseccional ha sido poco a poco acogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto a nivel normativo como en la interpretación que efectúan los órganos de supervisión tanto del sistema universal como interamericano, lo que ha permitido superar el análisis de un solo eje de discriminación, para introducir una interpretación múltiple, con dos o más ejes de discriminación”.

En el Auto Supremo 1799/2023-RRC de15 de noviembre, ante la relevancia de la temática en cuestión, esta Sala Penal, refirió que se habla de enfoque interseccional:

“cuando detectamos la presencia simultánea de dos o más características diferenciales de las personas, como género, discapacidad, etapa del ciclo vital, y pertenencia étnica, entre otras, condición que incrementa la desigualdad y la discriminación”.

Más adelante, el citado fallo añadió:

“El análisis interseccional tiene como objetivo “revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Busca abordar las formas en las que el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas de discriminación crean desigualdades que estructuran las posiciones relativas de las mujeres. Toma en consideración los contextos históricos, sociales y políticos y también reconoce experiencias individuales únicas que resultan de la conjunción de diferentes tipos de identidad”

(…)

resulta importante entender que la discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción u otro tratamiento diferencial basado en motivos como raza, etnia, sexo, edad, creencias, discapacidad, origen u otro estado que tiene la intención o el efecto de anular o menoscabar los derechos humanos y las libertades fundamentales de una persona”.

Ahora bien, a lo señalado es relevante indicar que la importancia de la interseccionalidad deviene del influjo de la jurisprudencia emitida por la Corte IDH en la solución de las controversias que son de su competencia, en las que conoció circunstancias en que confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a la condición de niña y mujer de una persona, entre otros factores, asumiendo que ciertos grupos de mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más de un factor combinado con su sexo.

En esa línea es ilustrativa la opinión del perito Cillero Bruñol, que en casos de conocimiento de la Corte IDH, en los que tuvo como víctima a una niña, precisó que:

“para valorar casos como el presente, se requiere de un doble enfoque – de género y de infancia- que permita reconocer la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mujeres, niñas y adolescentes debido a su género y edad. En específico, se debe evaluar si en las actuaciones judiciales desarrolladas por el Estado se adoptó un enfoque sensible al género y a la edad, considerando que se trató de un proceso judicial por el delito de violación. La edad es consignada como el primer factor potencial de discriminación interseccional, ubicando a las niñas y adolescentes en un riesgo mucho mayor de sufrir violencia de género”.

Incluso la importancia del enfoque interseccional, ha permitido que se sugiera una metodología para la aplicación del análisis interseccional por parte de los funcionarios judiciales, con el fin de hacer frente a la discriminación interseccional, que esta Sala Penal las considera oportunas para su observancia por aquellas autoridades judiciales que conozcan de un proceso penal que involucre niñas, adolescentes y mujeres. Esta metodología incluye los siguientes cuatro aspectos:

Caracterización de las mujeres víctimas de violencia de género, que permita la identificación por parte de funcionarios judiciales de las características que incrementan la situación de vulnerabilidad de las mujeres víctimas frente a la violencia, permitiendo la identificación de los diversos factores de discriminación y las situaciones de riesgo en las que se encuentran las mujeres, no sólo por su género, sino también por otros factores como su edad, su origen étnico, su nivel socioeconómico, su situación migratoria, condición de discapacidad, si proceden del ámbito rural, orientación sexual, entre otras.

Análisis de la discriminación interseccional, que permita una mejor comprensión del fenómeno de la violencia y de cómo éste impactó de distinta manera en la víctima debido a la interacción de las múltiples formas de discriminación presentes en su vida. En ese ámbito, es recomendable que en el caso específico de las mujeres con discapacidad y de las niñas, el análisis de la discriminación interseccional, le permitirá identificar formas de violencia que les afectan en particular, como el matrimonio infantil o forzoso en el caso de las niñas, la negativa de los cuidadores a prestar asistencia en las actividades cotidianas, como bañarse, gestionar la menstruación y/o el saneamiento, vestirse y comer, entre otras, a las mujeres o niñas con discapacidad.

Análisis interseccional en las actuaciones judiciales, que permita determinar la forma en que todo funcionario o autoridad judicial conduzcan las distintas etapas del proceso penal, relativas entre otras actuaciones a la valoración de las pruebas en consideración a factores determinantes como la edad de las víctimas, su condición de discapacidad o su identidad étnica y cultural, entre otros, en la experiencia de la violencia. A este análisis se suma la consideración de factores seguidas de la adopción de medidas en los procesos para evitar la revictimización de las mujeres por motivos de su edad, discapacidad o su identidad étnica y cultural. En la identificación de medidas de protección y reparación será fundamental tomar en cuenta el análisis interseccional para elegir las acciones que puedan revertir las distintas situaciones de vulnerabilidad en las que se encuentra la víctima ante el fenómeno de la violencia.

En este mismo ámbito, en la incorporación del análisis interseccional en las actuaciones judiciales es importante adoptar un enfoque interdisciplinario en la conducción de los procesos penales a través de la participación de profesionales en diversas áreas como psicología, social y salud, entre otras, que proporcionen estos profesionales será de vital importancia para identificar las formas interrelacionadas de discriminación que afectan a las víctimas sobrevivientes, así como las medidas que deben establecerse para garantizar el acceso a la justicia.

Por último, complementar el marco de protección de los derechos humanos de las mujeres con estándares internacionales de protección específica; lo que implica que, para lograr una incorporación plena del enfoque interseccional en las sentencias y resoluciones judiciales emitidas como consecuencia del empleo de los medios de impugnación que la norma procesal penal reconoce, es necesario la aplicación de tratados internacionales de protección que complementan el análisis y la fundamentación de sus decisiones como: i) la Convención sobre los Derechos del Niño en relación con los estándares de protección específica para las niñas y adolescentes; ii) la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional de Trabajo (Convenio 169 de la OIT) 86 y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en relación a la discriminación de las mujeres indígenas; iii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en relación a la discriminación basada en las capacidades físicas y psíquicas de las mujeres.

IV.2. Resolución de los motivos de casación.

Ante el planteamiento de dos motivos casacionales que fueron admitidos para su análisis de fondo, se ingresa a su análisis y resolución en los siguientes términos.

IV.2.1. Con relación a la denuncia de falta de fundamentación.

El recurrente en este motivo invocó el Auto Supremo 259/2015 de 10 de abril, que dejó sin efecto el Auto de Vista que fue impugnado en casación al verificar que en ese proceso se alegó en apelación restringida, que la Sentencia incurrió en los vicios descritos en los incs. 1), 3), 5), 6) y 11) del art. 370 del CPP, argumentando de forma separada cada uno de los vicios denunciados, evidenciando esta Sala que el Tribunal de alzada además de transcribir los precitados incisos, se limitó a concluir que los numerales enunciados, no se ajustaban a procedimiento, que los mismos fueron debidamente valorados y cumplidos correctamente en toda su integridad; pero, sin expresar ningún tipo de razonamiento lógico  que permita entender por qué arribó a esa determinación, pues del casi inexistente pronunciamiento, no se pudo entender a qué se refirió la Sala de apelación, cuando señaló que los numerales invocados por el apelante, no se ajustaban a procedimiento; mucho menos resultó comprensible la afirmación de que los mismos fueron debidamente valorados y cumplidos correctamente y en toda su integridad; no siendo posible establecer fundamentación ni motivación de ningún tipo en el fallo, por lo que en base a precisiones legales y doctrinales en torno al art. 124 del CPP, asumió el siguiente entendimiento:

“(…) la línea doctrinal emitida por este máximo Tribunal de Justicia, en total coincidencia con lo expresado en innumerables Autos Supremos pronunciados por la extinta Corte Suprema de Justicia, así como la línea jurisprudencial constitucional, bajo ningún aspecto puede ser desconocida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz como Tribunal de apelación, por los incontables fallos que se dejaron sin efecto por yerros en la fundamentación y motivación de sus Resoluciones; pues, conforme dispone el art. 420 del CPP, los Autos Supremos emitidos ante la constatación de denuncias contra Autos de Vista impugnados en casación, tienen carácter vinculante, consecuentemente, son de aplicación obligatoria.

En el caso en examen, se constata una vez más, que la Sala Penal, cuyo fallo es recurrido, incumplió y por ende contradijo la doctrina legal establecida en los precedentes invocados; yerro, que por ningún motivo puede ser excusable en el más alto Tribunal de Justica, pues con ese accionar negligente, no sólo vulneró las garantías de seguridad jurídica y debido proceso en su elemento de debida fundamentación de las Resoluciones; sino también, el principio de celeridad, de acceso a la justicia y derecho a la defensa, por cuanto la decisión de dejar sin efecto un fallo, implica retrotraer el proceso, acarreando con ello perjuicios a las partes y al mismo sistema judicial, que se ve afectado por tener que rever procesos, en los cuales, de haberse ejercido control de forma adecuada y diligente, no sería necesario poner, nuevamente en movimiento los Tribunales de impugnación, cuyas cargas procesales se ven colapsadas por este tipo de fallos; por lo que corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista, exhortando a los Vocales a emitir sus fallos en acatamiento a la normativa legal y a la doctrina establecida y citada en el apartado “II.1.” de esta Resolución”.

En el caso presente el recurrente plantea que en apelación restringida formuló entre otros agravios el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; sin embargo, el Tribunal de alzada hubiese analizado un aspecto no denunciado relativo al medio empleado para la agresión sexual atribuida, tergiversando una verdad material de los aspectos cuestionados en la apelación, incurriendo en falta de fundamentación, vulnerando sus elementos de la argumentación que debe ser clara, completa, legítima, expresa y lógica; en cuyo mérito con el propósito de verificar la concurrencia o no de contradicción con el precedente invocado, es necesario acudir a los antecedentes procesales para identificar el soporte argumentativo expuesto por el recurrente en su apelación y la respuesta brindada por el Tribunal de alzada.

En ese sentido, se verifica que emitida la sentencia condenatoria, el recurrente en apelación restringida reclamó que la sentencia incurrió en varios defectos previstos por el art. 370 del CPP, y en particular –dado los límites de análisis del recurso de casación establecidos en el examen de admisibilidad por esta Sala-, alegó la errónea aplicación de la ley sustantiva conforme el defecto de sentencia previsto en el inc. 1) de la citada norma procesal penal, refiriendo haberse aplicado el tipo penal de violación sin que objetivamente se haya demostrado en juicio oral, pues de acuerdo a los cuatro hechos probados en la sentencia, el Tribunal hubiese efectuado una serie de apreciaciones subjetivas como los hechos acusados y especialmente sobre el tipo penal, sin que existieran los elementos fácticos ni probatorios para arribar a la determinación de condenarlo. En ese plano, con relación a la fundamentación fáctica de la acusación fiscal, señaló que la denuncia en su contra por el delito de Violación, refirió que cuando su madre hubiera advertido a su hija con llevarla al ginecólogo a revisarla si aún era virgen, la misma hubiese señalado que su padrastro hace tres años la hubiera violado; refiriendo el apelante que de acuerdo a los antecedentes de este caso, como común denominador, debía analizarse que cuando dejó a su pareja, ella inventó una serie de hechos para vengarse de la separación, afirmando con base a estos elementos que se vulneró el principio de certeza en los hechos dilucidados en juicio oral, ya que no se definió el momento o el año, cuándo y en qué momento ocurrieron los supuestos hechos de violación, al no poder denunciarse alegremente, en el año 2021, que su hija le hubiera dicho que hace tres años atrás su padrastro la violó y por esa versión, se tenga que condenar a una persona inocente.

Por otra parte, se evidencia que el recurrente sostuvo también la concurrencia del citado defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, argumentando que respecto a la fundamentación probatoria para arribar al tipo penal de violación, se produjo inobservancia por parte del Tribunal de juicio oral en la aplicación de la ley sustantiva de violación, debido a que no existe respaldo jurídico, bajo el argumento que para demostrar la existencia del hecho de violación, la prueba que determina ese extremo es el certificado forense, que sin embargo, determinó que no existieron lesiones genitales, que no existe desfloración, es decir que el himen es íntegro, preguntándose cómo podría haber violación cuando no existió la desfloración antigua y si bien determinó el médico un himen elástico, no explicó bajo qué parámetros ese galeno llegó a comprobar la elasticidad, asumiéndose subjetivamente que se cometió el delito, en vulneración al derecho a la verdad material, pues nunca se determinó en juicio las circunstancias de la violación y sólo se dijo que hace tres años ocurrieron los hechos sin ningún respaldo.

Además, agregó que, la violación debía demostrarse con pruebas documentales (relativos a la participación), explicando que en el caso, en el hipotético caso de que ocurrió un hecho de violación, la forma correcta de determinar y saber quién es el autor del delito, era mediante la sindicación de la víctima o de los testigos presenciales; y, si bien en este tipo de delitos ocurren en la intimidad del hogar y que no deja testigos, por lo menos deben realizarse ciertas diligencias probatorias para determinar la veracidad de lo vertido, resultando que en el caso existen entrevistas psicológicas y por dicha situación se condena a un inocente, siendo entendible que la declaración de la víctima tenga presunción de veracidad, pero debió ser corroborada con otros elementos de pruebas, sin que en el caso existan. Puntualizó que las entrevistas psicológicas fueron realizadas por licenciadas en psicología, no por psicólogas forenses, las entrevistas se constituyeron en una transcripción literal de lo que se contó o narró sin que se determine nada, ya que no fue una pericia psicológica donde se determinó la credibilidad, la personalidad o el daño psicológico. En la entrevista psicológica no se contrastó con pruebas psicológicas, se transcribió en el papel lo que quiso decir la víctima, por lo que insistió en señalar que no hubo respaldo del tribunal inferior para arribar en los elementos constitutivos del tipo penal.

Como corolario, el imputado en su apelación enfatizó que el forense determinó que no existió violación, las transcripciones inventadas plasmadas en simples entrevistas psicológicas al no ser contrastadas con pruebas psicológicas no generaron la certeza de que fuese el autor; no existió cámara Gessel en el presente caso, no se produjo ninguna prueba testifical ni de la víctima, ni de la denunciante, ni de la forense, ni de la psicóloga, ni de la asignada al caso, por lo que no podía condenarse a una persona, sin que exista el pleno convencimiento de los hechos, de las pruebas, menos judicializar a diestra y siniestra declaraciones y entrevistas de campos y concluir con el tipo penal de violación.

Así precisados los planteamientos del recurrente en su apelación fundados en la alegada existencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, se constata que la Sala de apelación a través del Auto de Vista impugnado declaró improcedente el recurso de apelación y confirmó la sentencia condenatoria, señalando con relación el citado defecto, que el recurrente alegó que el Tribunal habría inobservado o aplicado erróneamente los arts. 308 Bis y 310 del CP, que no se estableció si la agravió sexualmente con su miembro o si le metió un dedo a la menor, que la víctima presentó himen elástico o complaciente, que no se probó la comisión del delito; en ese marco, con base a cuestiones de orden doctrinal como la tipicidad y a los dos aspectos que la componen como es el tipo subjetivo y el tipo objetivo, asumió que el Tribunal de mérito fundamentó y estableció claramente que se produjo la declaración de la víctima ante la psicóloga Lic. Maritza Ramírez Flores, y en la parte más sobresaliente de la declaración manifestó que cuando ella tenía 12 años de edad, había sufrido agresiones sexuales por parte de Omar Unzueta Rojas, señalando que todo empezó cuando comenzaron a chatear en julio de 2018 y ese día estaba en su cuarto encerrada y una de las ventanas no tenía seguro, y ella vio cuando por esa ventana ingresó su padrastro y la abrazó, le pidió que no diga nada, luego se subió encima de ella y le agarró fuerte de sus manos, agrediéndola sexualmente, luego se levantó y se salió por la misma ventana; ella dijo también que el imputado le pedía fotos de su cuerpo, y que él también le mandaba fotos íntimas; por su parte, el resultado del examen médico forense elaborado por la Dra. Ana Verónica Justiniano Gally, señaló que presentó himen elástico o complaciente, sin lesión alguna; entonces la Sala estableció que de acuerdo a la declaración de la víctima, ella afirmó que su padrastro la agredió sexualmente introduciendo su pene a su vagina, que ella sintió dolor, y al reclamarle por ese hecho, él le dijo que se calle; por lo tanto la subsunción de la conducta antijurídica del acusado a los alcances de los arts. 308 Bis y 310 inc. g) del CP, fue correcta sin incurrirse en el defecto de sentencia que señala el art. 370 inc. 1) del CPP.

Ahora bien, confrontados los reclamos del recurrente en apelación, se evidencia que en el marco del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, los argumentos confluyeron en dos aspectos: por un lado, la falta de acreditación objetiva del tipo penal atribuida ante la inexistencia de elementos fácticos activos y probatorios; por otro, en cuestionamientos relativos a la fundamentación fáctica de la acusación y la fundamentación probatoria, cuestionando aspectos relativos a la declaración de la víctima y el informe médico forense, por lo que resulta conveniente señalar que el defecto de sentencia del art. 370 inc. 1) del CPP, presenta dos supuestos habilitantes; por un lado, la inobservancia de la ley sustantiva, cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley; por otro, por errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando la autoridad judicial aplica la norma en forma equivocada, caso en el cual se pueden dar los siguientes supuestos: Errónea calificación de los hechos (tipicidad); errónea concreción del marco penal, o errónea fijación judicial de la pena.

En ese sentido, la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio, ha aclarado los alcances de la expresión "inobservancia o errónea aplicación de la ley", señalando lo siguiente:

“Significado de la expresión “inobservancia o errónea aplicación de la ley” utilizada en el art. 407 CPP.- Conviene precisar qué alcances tienen, en el contexto del Código, las expresiones “inobservancia de la ley” y  “errónea aplicación de la ley”. El primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R).  En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva.  Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o,  3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R)”.

A partir de este elemento, se establece que el Tribunal de alzada, si bien a tiempo de resolver el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, identificó como reclamo el medio empleado para cometer la agresión sexual cuando este aspecto no formó parte de los argumentos del recurrente en apelación restringida, no tuvo ninguna incidencia o relevancia en el contenido del Auto de Vista impugnado, que abordó el primer aspecto del reclamo respecto a la supuesta falta de acreditación objetiva del tipo penal atribuido, al hacer énfasis a partir de aspectos del orden doctrinal, en la adecuada subsunción de la conducta del imputado al marco descriptivo de los arts. 308 Bis y 310 del CP, con base a la declaración de la víctima ante la psicóloga -respecto a la cual resultan aplicables los entendimientos destacados en el acápite IV.1.2. del presente fallo-, y el informe del médico forense, advirtiéndose en todo caso de parte del recurrente en el planteamiento de su reclamo de apelación el cuestionamiento a la falta de precisión del momento, año, cuándo y en qué momento ocurrieron los hechos, cuando de la respuesta brindada por el Tribunal de alzada con base a los datos tenidos como probados en sentencia se tiene precisada la fecha, el lugar y las circunstancias en que se cometió el delito en contra de la menor de edad afectando su derecho a la libertad sexual; por lo que la respuesta brindada por la Sala de apelación cumple con las exigencias propias de una resolución fundamentada y motivada, al evidenciarse que la resolución recurrida de casación, se funda en los datos objetivos que emergieron de la labor de adecuación de la conducta del imputado por el Tribunal de Sentencia y el ordenamiento jurídico, y a través de una fundamentación expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; pues debe considerarse que no resulta exigible que la fundamentación sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente, como sucede en el presente caso.

En cuanto al segundo aspecto en el que confluyó el agravio planteado por el imputado, se tiene que estuvieron referidos a la fundamentación fáctica de la acusación y la fundamentación probatoria, que no se encuentran dentro de los alcances del art. 370 inc. 1) del CPP, que fueron precisados anteriormente, por lo que el recurrente no puede alegar falta de fundamentación respecto a planteamientos que rebasan los alcances de la norma habilitante del recurso de apelación restringida.

El análisis que antecede, permite a esta Sala concluir en la inconcurrencia de contradicción con el precedente invocado (AS 259/2015 de 10 de abril), pues a diferencia de lo establecido por esta Sala en ese caso, en el presente se verifica la existencia de un razonamiento lógico de parte del Tribunal de alzada que permite entender las razones por las cuales arribó a la decisión de declarar la improcedencia de la apelación restringida y confirmar la sentencia condenatoria, a través de la fundamentación y motivación destacada en el análisis efectuado por esta Sala, sin que se advierta en suma la infracción al art. 124 del CPP.

Asimismo, debe tomar en cuenta la parte recurrente que, la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló anteriormente, el delito por el que fue juzgado, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; y, en aras del “valor justicia”, en cabal cumplimiento a las citas legales glosadas anteriormente, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida a menores de edad, tal como se analiza en el presente caso. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del CNNA, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra este sector vulnerable de la sociedad.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Estado boliviano no puede ignorar la referida Jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, como también la establecida tanto en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará señaló que:

“la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que estableció: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

El criterio de protección y tutela a menores establecido en los fallos mencionados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0019/2018-S2 de 28 de febrero, la cual señala que los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes, son de cumplimiento obligatorio y conforme el art. 60 de la CPE; existiendo un especial rechazo a los delitos que transgreden la libertad sexual de las víctimas en la jurisprudencia boliviana, agravándose la situación cuando se trata de víctimas menores de edad y dentro de un estándar de vulnerabilidad elevado por las circunstancias del hecho y el grado de parentesco con el ahora recurrente como aconteció en el caso de autos, motivos por los cuales, el valor justicia debe inclinarse a favor de el bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, y emocional de la víctima, garantizando la prioridad del interés superior de la menor, consistente en el presente caso en brindar la mayor protección y prioridad en la atención por los administradores de justicia, tal como debe acontecer en todo proceso que una menor de edad sea parte y más aún, si es la víctima del delito sexual que se investiga.

Por todo lo expuesto, esta Sala Penal advierte una correcta fundamentación y motivación por parte del Tribunal de Alzada sin constatarse la contradicción con el precedente invocado como alega erróneamente el imputado que amerite dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado; por lo que, el motivo deviene en infundado.

IV.2.2. En cuanto a la denuncia de revalorización probatoria.

El recurrente invocó el Auto Supremo 660/2014 de 20 de noviembre, que dejó sin efecto la Resolución emitida por el Tribunal de apelación ante la constatación de dos aspectos relacionados al motivo casacional; el primero, al establecer en el ámbito de la denuncia de errónea aplicación de la norma, que el Juez de Sentencia y el Tribunal de alzada no verificaron que el recurrente de casación no subsumió su conducta al delito de allanamiento, al establecer el precedente el siguiente razonamiento:

“Ahora bien, así establecidos los hechos por el Juzgador, se hace patente que incurrió en errónea adecuación de esos hechos al tipo penal de Allanamiento del Domicilio, habida cuenta que el imputado no ingresó al domicilio arbitrariamente; sino, con autorización del anticresista, con la finalidad de que cuidara sus pertenencias, de ahí que estaba en poder de las llaves de la puerta, que les fuera entregados mediante la hija del anticresista, quien radica en otra ciudad, y si bien puede ser cierto que se haya sobrepasado las facultades que le daba el contrato de anticresis (lo que no es materia del presente proceso), es indudable que tal como ocurrieron los hechos, estos de ninguna manera pueden subsumirse en el delito de Allanamiento del Domicilio como estableció la Sentencia y confirmó el Auto de Vista, pues como se observa, en el actuar del imputado existe ausencia de dolo. Además, la supuesta víctima del delito tendría que ser el anticresista -lo que se tiene descartado- por ser éste quien moraba el departamento, más no la propietaria, quien si bien tiene el derecho de propiedad del inmueble donde se encuentra el departamento, no ejerce la posesión y por tanto, no se puede alegar que moraba en el inmueble, no siendo correcto asimilar por extensión que goza del derecho del domicilio y que ella debe autorizar el ingreso de toda persona en la morada del anticresista, por lo que no podía ser sujeto pasivo de este delito.

La conclusión precedente no implica una negación del derecho de la propietaria de que se respete las cláusulas del contrato de anticresis que suscribió (ya sea porque se haya abandonado el inmueble por el anticresista o porque éste hubiere transferido indebidamente sus derechos a una tercera persona), toda vez que la legislación prevé mecanismos idóneos para lograr el cumplimiento de un contrato conforme lo pactado, lo que como se tiene dicho, no es materia de análisis; sin embargo, lo que debe quedar claro e interesa para la resolución de este agravio, es que la acción desplegada por el imputado, no reúne los elementos configurativos del delito previsto por el art. 298 del CP; consiguientemente, no es típica, pues no se encuadra en la descripción del tipo (el ingreso al departamento sin la autorización del morador), no siendo necesario ingresar al análisis de los elementos valorativos que también hacen al elemento tipicidad, al tenerse de antemano descartada la adecuación objetiva al marco penal”.

Además el precedente, al evidenciar el error en la labor del juzgador en el momento de la adecuación de los hechos al delito de Allanamiento, cuando los elementos del tipo penal no se configuran, dejó sentado que correspondía la resolución de la controversia a otro campo del derecho y no al penal, estableciendo que la Sala Penal Primera debía dictar nuevo fallo aplicando estrictamente la siguiente doctrina sentada en ese fallo, emitiendo directamente sentencia sin necesidad de reenvío, dando estricta aplicación al mandato del art. 413 in fine del CPP, con base al siguiente criterio, al referirse a la facultad del Tribunal de apelación ante la errónea aplicación de la norma:

“(…) este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.

En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.

En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena.

La incorporación de la citada sub regla a la línea asumida por este Tribunal y expuesta precedentemente, tiene como base los principios rectores de la jurisdicción ordinaria, por cuanto este Tribunal no puede soslayar la esencia del art. 178.I de la CPE al señalar que : ´La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad…´, ratificado y complementado por el art. 3 inc. 7) de la LOJ que explica: ´Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia´. Siendo así que el derecho de todo ciudadano a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas, no puede quedar en la mera enunciación o buena intención, plasmados en el tenor literal de las normas, sea de la Ley Fundamental, de los instrumentos internacionales o de las demás normas del bloque de constitucionalidad, como las transcritas. Su materialización importa un compromiso que se concretice en criterios jurídicos que permitan la efectividad de ese derecho, que a la vez tiene una triple dimensión, al constituir, conforme el texto constitucional, en garantía y principio. Esto adquiere mayor preponderancia todavía, por cuanto el nuevo enfoque que ha dimanado del Constituyente al redactar la última Constitución Política del Estado Plurinacional, incide y hace mayor énfasis en la oportunidad y celeridad para la protección de los derechos de los ciudadanos por parte del Estado, consagrados como máxima al que se aspira, de lograr una justicia eficaz sin dilaciones indebidas; conforme se extrae de las disposiciones contenidas en los arts. 115 y 180 de la CPE. Normativa concordante con instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8 inc. 1), también garantiza el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable. Criterios normativos que si bien no son nuevos en la estructura normativa del Estado Boliviano, al presente han alcanzado una importancia trascendental para la recuperación de la confianza del ciudadano boliviano, que tiene, en la retardación de justicia, como el mayor obstáculo en su afán de alcanzar justicia. Siendo este el paradigma en que se enfoca la visión de la nueva administración de justicia”.

En el presente caso, se hace necesario iniciar el análisis destacando que el recurrente alega que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en revalorización probatoria en cuanto a la entrevista psicológica y el certificado médico forense, al resolver el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, siendo menester reiterar que dicho defecto de sentencia tiene alcances propios y que difieren sustancialmente de aquel relativo a la valoración probatoria que debe ser reclamada en apelación restringida con base a la norma habilitante del art. 370 inc. 6) del CPP, por cuanto confundiendo ambos defectos en casación, el recurrente argumenta que la Sala de apelación solo debió analizar la asignación de valor impuesta por el Tribunal de juicio oral y verificar el iter lógico mediante un control de logicidad y el cumplimiento de las reglas de la sana crítica, labor que si bien está asignada al Tribunal de alzada, está vinculada a la facultad que le corresponde al resolver el defecto de sentencia inscrito en el art. 370 inc. 6) del CPP y no en el inc. 1) de la citada norma, lo que denota de inicio una notoria confusión en el planteamiento casacional.

En consideración a que el presente motivo fue admitido ante la invocación de precedente contradictorio constituido por el Auto Supremo 660/2014 de 20 de noviembre, conforme se destaca al inicio del presente acápite, esta Sala advierte que dicho fallo constató dos situaciones de orden procesal que se constituyen en los hechos generadores de su doctrina; por un lado, la verificación en el ámbito de la denuncia de errónea aplicación de la norma que tanto el Juez de Sentencia y el Tribunal de alzada, no consideraron que el recurrente en ese proceso no subsumió su conducta al delito de Allanamiento, y por otro, la falta de aplicación del art. 413 in fine del CPP.

Esto significa que las situaciones procesales que originaron la doctrina legal aplicable distan de la problemática planteada en el presente recurso de casación, por el cual el recurrente denuncia una labor de revalorización probatoria por parte del Tribunal de alzada, temática que se reitera no generó la doctrina legal aplicable del precedente, pues si bien en su doctrina legal aplicable se reiteró la imposibilidad de las Salas de apelación a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, lo hizo con la finalidad de establecer una subregla permitiendo al Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto; en consecuencia, en atención a que la contradicción exigida por la norma procesal penal implica que ella se produce: “cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el de del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”, esta Sala no visualiza la existencia de contradicción, más si se tiene en cuenta que de acuerdo al entendimiento asumido de manera reiterada y uniforme a partir del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre:

“Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

En definitiva, al haberse establecido que el precedente invocado no tiene situación de hecho similar a la contenida en el Auto de Vista impugnado, no puede visualizarse la existencia de contradicción en los términos previstos por el art. 416 del CPP, siendo menester destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: 

“Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo” (las negrillas no cursan en el texto original). 

Por lo referido, el presente motivo deviene en infundado.