AS/0205/2024

Revisado el recurso que nos ocupa, acusó que, a tiempo de emitir sentencia no se consideró que, en mérito a la cláusula tercera del contrato, la Caja Nacional de Salud, requirió la renovación de una boleta de garantía, que no solo asegura la ejecución de la obra; sino el cumplimiento integral del contrato. Es decir que, la boleta, debe estar vigente hasta el cierre definitivo del contrato; sin embargo, en el caso, al momento de efectuarse la liquidación, dicha garantía no se encontraba vigente, a pesar de los constantes requerimientos; la entidad debía contar con la Planilla de cierre, que se encontraba en poder del contratista, quien demoró sin justificación alguna en su entrega, conforme se observa del Informe N° 304 de 10 de mayo de 2023, emitido por el Departamento Nacional de Infraestructura de Salud; y, las pruebas Nros. 4 a 8; atendiendo la solicitud, recién el 28 de diciembre de 2021; es decir, 7 meses después de la recepción definitiva.

Al respecto, de antecedentes se tiene que, mediante Contrato ALC/006/2018 de 17 de enero; la Caja Nacional de Salud y la empresa Unipersonal Samanta Constructores, convinieron en la construcción del Policlínico Atocha PTS Distrital Atocha, estableciendo un plazo de 280 días para su ejecución que fueron modificadas mediante Ordenes de cambio a un plazo total de 488 días, por un monto total de Bs4.305.426,15.

A su vez, la cláusula tercera de este contrato sobre el objeto del mismo, señaló: “El CONTRATISTA se compromete y obliga por el presente contrato a ejecutar los trabajos que sean necesarios para la 'CONSTRUCCIÓN POLICLÍNICO ATOCHA PTS' Distrital Atocha, que será ejecutado hasta su acabado completo, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el presente contrato y en los documentos que forman parte del presente instrumento legal. Que en adelante se denominará la OBRA.

A fin de garantizar la correcta ejecución y conclusión de la OBRA hasta la conclusión del contrato, el CONTRATISTA se obliga a ejecutar el trabajo, a suministrar equipo, mano de obra y materiales; así como todo lo necesario de acuerdo con los documentos emergentes del proceso de contratación y propuesta adjudicada”.

En ese sentido, se constata que, la empresa contratista, garantizó la ejecución del proyecto con la garantía a Primer Requerimiento 0020129 emitido por el Banco Fortaleza SA de 11 de enero de 2018, con vigencia hasta el 04 de diciembre del mismo año, a la orden de la Caja Nacional de salud, por Bs.301.379,83 equivalente al 7% del contrato.

Una vez, en la ejecución de la obra, a fs. 114 se tiene el Acta de Recepción provisional de la mencionada obra de 13 de diciembre de 2019, en la que se detectaron diferentes observaciones que deberían ser subsanadas por parte de la empresa SAMANTA CONSTRUCTORES en un plazo de setenta días calendario a partir de esa fecha, aspecto acordado y dispuesto por la Comisión de Recepción Provisional, a su vez aceptado por la empresa constructora y debidamente suscrito por las autoridades de Atocha, Caja Nacional de Salud y Contratista.

Posteriormente en fecha 14 de mayo de 2020, mediante Acta de Recepción Definitiva de la obra “Construcción Policlínico Atocha PTS Distrital Atocha” cursante de fojas 122 a 123, se recepcionó la mencionada obra a cargo de la Comisión de Recepción Definitiva de la Obra, a su plena satisfacción, firmando en constancia los representantes de la Caja Nacional de Salud, el Supervisor y Fiscal de la obra y la empresa contratista.

Consecuente a ello, mediante Nota N° 784 de 12 de junio de 2020, el Fiscal de Obra del Departamento Nacional de Infraestructura de la Caja Nacional de Salud y el Jefe de esta Unidad solicitaron al Arq. Zay Torrez Castro, coordinar la presentación de la planilla de cierre de la obra referida, dado que ya había transcurrido tiempo desde su entrega definitiva; petición reiterada mediante las Notas N° 949 de 6 de julio; 1103 de 10 de agosto; 1398 de 21 de septiembre; 1801 de 10 de noviembre todas de 2020.

Posteriormente, a fs. 167, cursa solicitud de pago de Planilla de Avance de Obra N° 10, mediante nota de 26 de noviembre de 2021, suscrita por el Supervisor de la obra, en la que solicita el pago a favor de la empresa Contratista, por el monto de Bsl. 155.946,83, menos la amortización por anticipos, siendo el líquido pagable de Bs743.498,65.

Esta relación precedente demuestra que el contratista demandante, cumplió con la ejecución de la obra, muestra de ello, se suscribieron las actas de recepción provisional y definitiva las que a su vez generaron las solicitudes de pago de la última planilla la N° 10 de cierre.

Una vez presentada la misma, esta fue observada conforme sale de la Nota de 30 de junio de 2022, de fs. 42 a 43, emitida por el Jefe Nacional de Infraestructura de Salud de la CNS y cuatro Fiscales de Obra de la CNS, dirigida al Gerente propietario de Samanta Constructores, en la que la Caja Nacional de Salud, señala: “Como observará el documento de Planilla de Avance de Obra N° 10 ya no cuenta con observaciones técnicas, ya que estas fueron debidamente subsanadas en su oportunidad. Las observaciones remarcadas por la Gerencia General de la C.N.S. y el Departamento Nacional de Compra de Bienes y Contratación de Servicios de la INSTITUCION son de orden Administrativo y en cumplimento al contrato para lo cual se requiere que se dé estricto cumplimiento al contrato de obra N° ALC/ 006/2018, suscrito entre partes. Cabe señalar y dejar claramente establecido, que según el Contrato Administrativo N°. ALC/ 006/2018, en su cláusula SEPTIMA (GARANTIAS) EL CONTRATISTA, tiene la obligación de mantener actualizada la Garantía de Cumplimiento de Contrato cuantas veces lo requiera el SUPERVISOR, por razones justificadas(…)”

Sin embargo, la entidad recurrente aduce que no se procedió al pago, porque al momento de efectuarse la liquidación, dicha garantía no se encontraba vigente, a pesar de los constantes requerimientos; dado que, para el cierre correspondiente del contrato, la entidad debía contar con la Planilla de cierre, que se encontraba en poder del contratista. Empero cabe aclarar que la presentación de esta planilla la debe realizar el Supervisor de Obra, que para el caso ya refirió expresamente sobre la viabilidad del pago en las Notas Nos. 10/2021 de 22 de septiembre de fs. 54; y la 14/2021 de 26 de noviembre de fs. 167; consecuentemente no se demostró que la presentación de la planilla hubiera sido de responsabilidad exclusiva del demandante conforme lo señalaría el Informe N° 304 de 10 de mayo de 2023, emitido por el Departamento Nacional de Infraestructura de Salud, el cual es elaborado a casi tres años después de la entrega definitiva de la obra.

Nótese que el contrato establece el procedimiento a seguir después de la entrega de la obra a efectos de proceder al cierre del mismo; así la Cláusula Trigésima Octava, hace referencia a la recepción provisional y a definitiva de la obra ; así como la cláusula trigésima novena versa sobre la planilla de liquidación final que indica: “Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de Recepción Definitiva, el Supervisor elaborará una planilla de cantidades finales de obra, con base a la obra efectiva y realmente ejecutada, dicha planilla será cursada al CONTRATISTA para que el mismo dentro del plazo de diez (10) días calendario subsiguientes elabore la planilla o Certificado de Liquidación Final conjuntamente con los planos “AS BUINLT™ y la presente al SUPERVISOR en versión definitiva con fecha y firma del Superintendente de Obra (o por el Residente, si así corresponde por el monto de la obra)”.

En consecuencia, de ningún modo se puede establecer responsabilidad al contratista por la demora, debido a que, este entregó la obra y a satisfacción de la entidad contratante a través de su comisión de recepción definitiva, supervisor y fiscal de obra, etc., demostrado por la suscripción del acta de recepción definitiva de 14 de mayo de 2020 cursante de fs. 39 a 41, aspecto que resta de seriedad a las observaciones que fueron emitidas posteriores a la entrega definitiva de esta, porque una vez recepcionada correspondía el cierre del proyecto.

Máxime si la Caja Nacional de Salud a través Supervisión en las notas de fs. 54 y 167, afirmó la inexistencia de observaciones técnicas a la obra, obra que se encuentra en pleno funcionamiento a la fecha, acreditándose consecuentemente, que la obra fue concluida conforme a contrato, pidiendo el pago de la Planilla N° 10 (cierre final), por la suma de Bs.734.582,53.

Entonces la falta de cancelación por parte de la entidad, a la que endilga a la empresa contratista, como de su exclusiva negligencia por incumplir la cláusula trigésima novena, relativa a la planilla de liquidación final y el plazo para su presentación, no es cierta.

Es necesario puntualizar que, no existió la renovación de boletas de garantía, siendo que las mismas debieron permanecer vigentes, conforme lo estipulado en la cláusula séptima del Contrato N° ALC/006/2018. Y no obstante, la notificación a la empresa, sobre su vencimiento el 3 de abril de 2020. A lo que, corresponde aclarar que la mencionada nota refiere a la exigencia de la renovación de las boletas correspondientes, bajo prevención de ser ejecutadas. Consecuentemente, primero, al estar por vencer la garantía de cumplimiento de contrato, la entidad contratante no debió proceder a la recepción definitiva de la obra, mientras no se renueve la misma, y segundo al día del vencimiento de esta, debió haber solicitado su ejecución, aspectos que indudablemente son de gestión administrativa interna, supervisión, la unidad administrativa etc., y no así del contratista. Por ende, al haber consentido la entrega definitiva de la obra con una garantía a punto de vencer sin percatarse de su falta de renovación, consintió a favor del contratista los posteriores actos.

Por ello, la afirmación contenida en la Nota de 30 de junio de 2022 de fs. 42 a 43, con la que la Caja Nacional de Salud, pretende demostrar el supuesto incumplimiento de la Contratista en la ampliación de la Garantía de Cumplimiento de Contrato, no encuentra ningún sustento; puesto que, a fs. 53 cursa la Nota CITE:BF/GRLPZ/EXT-554/2020 de 10 de noviembre, por la que el Banco Fortaleza rechazó la solicitud de ampliación de Garantía a primer requerimiento efectuada extemporáneamente el 2 de octubre de 2020, a través de Nota CITE N° 1651-20, suscrita por el Jefe Nacional de Compra de Bienes y Contratación de Servicios de la CNS, al estar dicha solicitud fuera de plazo; es decir, cuando la Boleta de Garantía ya había vencido en plazo.

Cabe hacer énfasis que, la responsabilidad administrativa para la ejecución administrativa del contrato, recae sobre la entidad Contratante Caja Nacional de Salud y esta no puede alegar su propio error u omisión, a efecto de traspasar su responsabilidad de ampliación de la Garantía a la Contratista.

Fíjese que el art. 21.1) del Decreto Supremo (DS) N° 0181, que prevé: “La entidad deberá solicitar, cuando corresponda, la renovación de las garantías. a su vez, el art. 21-11 de la señalada norma (DS N° 0181), modificada por el art. 4-IV del DS N° 1497, modificado por el art. 2-IV del DS N° 3548 de 2 de mayo de 2018, respecto a la Garantía de Cumplimiento de Contrato, dispone: “La vigencia de la garantía será computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultaría. Esta garantía o la retención, será devuelta al proveedor o contratista una vez que se cuente con la conformidad de la recepción definitiva”.

En tal contexto es innegable que la obra “Construcción Policlínico Atocha REG PTS” fue ejecutada por la empresa demandante conforme se evidencia de la Acta de Recepción definitiva de 14 de mayo de 2020, recepcionada por la entidad demandada a su plena conformidad, a sabiendas del vencimiento próximo de la boleta de garantía ni de su expresa renovación, no constituye impedimento para que la Caja Nacional de Salud, no proceda con el pago de la Planilla de Cierre N° 10 del contrato; correspondiendo ratificar, que la entidad demandada debe proceder con la cancelación de la referida planilla.

Sobre lo alegado de que, reunidas ambas partes, se habría acordado respecto a la Boletas de Garantía de Cumplimiento de Contrato, a efectos de renovarla o presentarle actualizada, habiendo incumplido aquello, no existiendo una omisión administrativa como erróneamente señala la Sentencia, sino que se trata de la evasión de obligaciones por parte de la empresa contratista al incumplir el contrato a fin de que la Caja Nacional de Salud, proceda a la resolución del contrato.

Al respecto, la boleta de garantía, tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación, a efectos de evitar perjuicios o garantizar los gravámenes innecesarios al titular de los bienes, la Caja Nacional de Salud; siendo que, en el caso, la Empresa “Samanta Constructores” concluyó de forma satisfactoria la obra “Construcción Policlínico Atocha - REG PTS”, evidenciado por el Acta de Recepción Definitiva de la Obra.

Como ya se manifestó la inexistencia de la renovación de la boleta de garantía no paralizó la ejecución del contrato, porque la Entidad contratante no ejecutó la misma, consintiendo tácitamente la posterioridad de los trámites sin dicha garantía. Correspondiendo al cumplimiento del contrato con la obra encargada, sólo el pago de la misma; máxime si en autos no se podría referirse a una renovación, porque la boleta que garantizó el cumplimiento del contrato ya no existe, por ende, una nueva pretendida sería extra contractual, no correspondiendo aquello, si incluso la obra a la fecha, se encuentra en pleno funcionamiento a favor de la ciudadanía en general.

El hecho de que, entre partes, se habría acordado respecto a la Boletas de Garantía de Cumplimiento de Contrato, a efectos de renovarla o presentarle actualizada, no desvirtúa la entrega de la obra, ni el incumplimiento administrativo interno de la Entidad contratante en ejecutar la boleta cuando la misma se encontraba vigente, al evidenciar la falta de renovación del mismo, no pudiendo traspasar esa responsabilidad institucional como custodio legal de esta, al contratista.

Consecuentemente, no se evidencia, ninguna evasión de obligaciones por parte de la empresa contratista, más aún si la empresa demandada no reconvino a la demanda ni ejercitó acciones por el supuesto incumplimiento en la renovación de las garantías, correspondiendo aclarar que la entidad demandada, tiene la facultad en su caso de generar las responsabilidades que correspondan contra los funcionarios que consintieron la prosecución de la ejecución de la obra sin la garantía de cumplimiento de contrato, pero de ninguna manera privar el pago al contratista por un trabajo debidamente entregado y en funcionamiento a la fecha.

Finalmente, de lo acusado por el recurrente, se constata que en los hechos, pretende una nueva valoración de la prueba relativa a la razón de la devolución del pago de la planilla final, lo que es facultad privativa de los jueces de instancia, e incensurable en casación; y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se pruebe la existencia de error de hecho o derecho, de acuerdo con el art. 271.1 del Código Procesal Civil que textualmente señala: “...Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”. Fíjese que la disposición citada expresa que deberán cumplirse dos condiciones; es decir, que deberá demostrarse el error por documentos o actos auténticos y que a su vez demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, lo que en el recurso que motiva autos, no sucedió.

Por lo expuesto, en apego a los datos del proceso y la interpretación judicial cursante en obrados, corresponde pronunciar resolución en la forma prevista en el art. 220.11 del Código Procesal Civil.