CONSIDERANDO II
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Contratos a plazo fijo.
Para efectos de estabilidad laboral, el contrato indefinido es la regla y el contrato a plazo fijo es la excepción; esta excepción está determinada por la naturaleza de la labor y no por voluntad del empleador; si fuera determinada por voluntad del empleador, éste podría contratar a sus empleados a plazo fijo, aunque la labor fuera propia y permanente de la empresa, afectando de esta manera la estabilidad de una fuente laboral para el trabajador, sometiéndolo a una constante incertidumbre respecto de su permanencia en su fuente laboral.
En ese sentido, la Resolución Ministerial Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala: “Establecerse que el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso el contrato deberá ser forzosa e imprescindiblemente suscrito en forma escrita y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de renovación que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido”, determinación que busca, que el empleador no burle la estabilidad laboral del trabajador, con relaciones a plazo fijo, para labores permanentes y no afecte la certidumbre que requiere el trabajador, para su sustento y el de su familia.
Posteriormente, la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, determinó: “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, unos años después, el art. 2 del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, prevé: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.
En conclusión, los contratos a plazo fijo, sólo proceden para labores eventuales o para labores que, si bien, pueden ser propias de la empresa; empero no así, permanentes y con la limitación de celebrar no más de dos contratos a plazo fijo; disposición que guarda plena concordancia con el principio protector, de continuidad y estabilidad laboral, actualmente insertos en el art. 48 parágrafo II de la Constitución Política del Estado, como principios que regulan la interpretación y aplicación de toda norma de carácter laboral; por lo que, ante la irregular forma de contratación laboral, sin observar las reglas que hacen a las contrataciones excepcionales, el Estado en su obligación constitucional de protección contenida en el art. 46 parágrafo II de la Constitución Política del Estado, instituyó como sanción la reconducción de los contratos a plazo fijo, por uno de tiempo indefinido.
Principios constitucionales.
La Constitución, amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios, el principio protector con sus reglas de in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la carga de la prueba; de primacía de la realidad; y de no discriminación, previstos en el art. 48 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.
También, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por nuestra norma suprema; infiriendo al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.
En ese entendido, a pesar de la protección reforzada que se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular, de modo que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y si bien, no existe en esta materia una paridad jurídica, bajo los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador; no debe bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución, de tal modo que, como bien señala la sentencia constitucional plurinacional precedentemente citada, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento; sino, buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.
Este principio de verdad material, debe estar acompañado de la presunción favorable que la materia y la propia Constitución establece, para el trámite de los procesos laborales, sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; conforme a la inversión de la carga de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador; por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.
Así también, debe armonizar el principio protector, con las circunstancias y aspectos demostrados en el proceso, o los indicios que salgan en el trascurso del mismo, relacionados al objeto de la causa; por ello, si bien rigen en materia laboral, principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene frente al empleador; bajo este criterio, no puede atenderse pretensiones que no corresponden al demandante; la administración de justicia tiene como objetivo procurar la realización de la justicia material y al buscar un proceso justo, no se está apartando de los principios que rigen la materia, toda vez que, si bien están los principios laborales orientados al resguardo del trabajador, ello no implica, vulnerar derechos o desconocer la verdad histórica de los hechos, dando una razón cegada al trabajador.
II.1.2.- Argumentos de hecho y de derecho que motivan la decisión.
Expuestos así los argumentos del recurso de casación, se pasa a resolver el primer argumento del recurso, con las siguientes consideraciones:
Con relación a los contratos a plazo fijo, corresponde precisar que en el marco de la estabilidad laboral, el contrato indefinido es la regla y el contrato a plazo fijo es la excepción; determinada por la naturaleza de la labor a ser realizada y no por voluntad del empleador; puesto que, si fuera determinada por voluntad del empleador, éste podría contratar a sus empleados únicamente a plazo fijo, aunque la labor fuera propia y permanente de la empresa, afectando de esta manera la estabilidad de una fuente laboral para el trabajador, sometiéndolo a una constante incertidumbre respecto de su permanencia en su fuente laboral.
Dentro de este orden normativo, la Resolución Ministerial Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala: “Establece que el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso el contrato deberá ser forzosa e imprescindiblemente suscrito en forma escrita y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de renovación, que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido”, determinación que busca, que el empleador no burle la estabilidad laboral del trabajador, con relaciones a plazo fijo, para labores permanentes y no afecte la certidumbre que requiere el trabajador, para su sustento y el de su familia.
Posteriormente, la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, determinó: “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, años después, se emitió el Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, que instituyó en el art. 2, que: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.
La Resolución Administrativa N° 650/07 de 27 de abril de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, precisó la definición de tareas propias y permanentes, como las no permanentes, para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente en materia laboral.
Así señaló, que las primeras son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales, no tendría objeto la existencia de la unidad económica; y las segundas, son aquellas que si bien están vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose luego entre otras las siguientes: Tareas de suplencia por licencias, bajas médicas, descansos legales, tareas por necesidades de temporada, exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, tareas por cierto tiempo, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada, entre otras.
Ahora, el art. 2 del Decreto Ley Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, determinó: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido” (Énfasis añadido), existiendo en esta disposición dos situaciones que no están permitidas respecto de las contrataciones laborales a plazo fijo: Una es que no permite más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y otra, que no permite contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato, en resguardo de la parte trabajadora y que no sean vulnerados los derechos laborales, por la parte empleadora.
En cuanto a la primera prohibición, que indica: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo”, para que pueda ser efectiva la conversión de contratos a plazo fijo a trabajador permanente, debe existir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; es decir, que la conversión a contrato indefinido se efectiviza a partir del tercer contrato, al respecto la SCP 134/2014 de 10 de enero, en una de las sub reglas de su contenido, señaló: “Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido”.
En el caso presente, sólo existen dos contratos a plazo fijo, el Contrato Nº 03/2018 de 11 de mayo de fs. 32 a 33, desde el 11 de mayo al 31 de diciembre de 2018, como auxiliar contable del Seguro Médico Delegado FECOMAN LA PAZ; y el Contrato Nº 011/2019 de 2 de enero de fs. 57 a 64, desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2019, como contador del Seguro Médico Delegado FECOMAN LA PAZ; por consiguiente, conforme a lo previsto en la normativa y los alcances descritos en la jurisprudencia precedentemente referida, en el caso de autos, no procede la conversión de contrato temporal o a plazo fijo a indefinido, en razón a que la actora, no sostuvo una relación laboral con más de dos contratos.
Respecto al término "Labores propias y permanentes de la empresa", éstas han sido regulados por el art. 2 de la Resolución Administrativa Nº 650/07 de 27 de abril, que señaló: "Las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio, las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales como las tareas de suplencia por licencia, baja médica etc. (Énfasis añadido)
Ahora bien, resulta preciso aclarar que, el presupuesto legal previsto por el art. 2 del Decreto Ley Nº 16187, determina de manera expresa y manifiesta que, para la conversión de contratos a plazo fijo a contratos indefinidos, debe acreditarse necesariamente y de manera conjunta y obligatoria, las infracciones del empleador por suscribir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, pero además la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato; lo que equivale a decir, que ante la ausencia de una de las condiciones previstas por el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, no procede la convertibilidad de los contratos a plazo fijo a un contrato de carácter indefinido.
Bajo los presupuestos legales referidos, conforme prevé la normativa y los alcances descritos en la norma expuesta, en el caso de autos, la recurrente alegó que el trabajo realizado por su persona fue como contadora, que es una labor propia y permanente de la institución; sin embargo, se ha acreditado en el proceso, que únicamente suscribió dos contratos consecutivos, lo que no le permite acogerse al beneficio de convertibilidad de esos dos contratos a plazo fijo a un contrato indefinido, conforme prevé el art. 2 del DL Nº 16187; toda vez que, si bien es cierto que, desempeñó tareas como contadora, en actividades que son propias y permanentes del aérea administrativa del Seguro Médico Delegado “FECOMAN”; empero, el desempeño de esas actividades, no es suficiente y no le habilitan para beneficiarse con la convertibilidad de los dos contratos a uno indefinido, en el marco del art. 2 del Decreto Ley Nº 16187; puesto que, la noma exige que debe acreditarse necesariamente y de manera conjunta y obligatoria, las dos infracciones del empleador; vale decir, suscribir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y además suscribir de contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa; lo que equivale a decir, que ante la ausencia de una de las condiciones previstas por el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, no procede la convertibilidad de los contratos a plazo fijo a un contrato de carácter indefinido.
En tal consideración, las dos contrataciones a plazo fijo celebradas por la recurrente, no son suficientes para asumir una conversión laboral de contratos sucesivos a plazo fijo a una de plazo indefinido, por tanto, estando acreditado que la desvinculación de la fuente laboral emergió del cumplimiento del plazo del segundo contrato a plazo fijo, tampoco corresponde el pago del desahucio a la actora.
1.3. Con relación al segundo argumento del recurso, la infracción acusada se refiere a ver, si corresponde a la demandante el pago de horas extraordinarias; al respecto, se debe verificar si el Tribunal de Apelación, violó los arts. 3.h) 66, 150 y 182 num.1) del Código Procesal del Trabajo y 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, al momento de desestimar esta pretensión.
Al respecto el art. 46 de la Ley General del Trabajo prevé: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”.
En concordancia con la norma citada en el párrafo precedente, el art. 36 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, dispone: “Los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la ley.”
Con relación a las excepciones, resulta necesario precisar que, la característica de la dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, siendo así que el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de éste. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y tiene acceso a información confidencial, solamente contribuye a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, constituyéndose en una suerte de colaborador directo, es decir que un trabajador de confianza es un trabajador que ha recibido de su empleador el encargo de realizar funciones o labores especiales o delicadas.
En el presente caso y de los antecedentes del proceso, se constata que la demandante Lucy Calcina Chávez, fungía como contadora, comprobando de esta manera que las funciones desempeñadas, no se enmarcan en los cargos de director, gerente o personal de confianza, por lo que, no se encuentran dentro de las excepciones para la accesibilidad al pago de horas extras, señaladas por los artículos 46 de la Ley General del Trabajo y 36 de su Decreto Reglamentario.
Por otro lado, de los reportes biométricos de fs. 19, 23, 27 y 105 de asistencia laboral de la demandante, se evidencia que además de cumplir su jornada laboral diaria de lunes a viernes en los horarios de 08:30 a 12.30 y de 14 30 a 18:30, existen minutos adicionales que oscilan entre 35 a 120 minutos diarios, incluso en algunos dias superan los 180 minutos, que en aplicación del principio de verdad material deben ser entendidas como trabajo extraordinario, en el marco de lo dispuesto por las normas laborales arriba anotadas, además que también se verificó la existencia de marcación del biométrico algunos sábados en horas de 09:30 a 15:30, variando entre 6 a 8 horas, entre los dias mencionados; concluyéndose, que la actora trabajó por encima de las 8 horas dispuestas por el art. 46 de la Ley General del Trabajo, que claramente expresa que la jornada de trabajo no excederá las 8 horas por día y de 48 por semana, en ese entendido, corresponde ser reconocidas y pagadas por la parte empleadora demandada como horas extraordinarias en el marco de la previsión del art. 55 de la LGT, que señala, que las horas extraordinarias se pagarán con el 100% de recargo.
Con relación al Memorándum GG 117/2019, este corresponde a un acto administrativo disciplinario de la institución, por el que se llamó la de atención a la de actora por haber abandonado sus funciones, sin embargo, no existe prueba alguna que demuestre que esta falta cometida por la demandante, hubiese sido considerada como reposición de las horas extras trabajadas, como erróneamente determinó el Tribunal de Alzada, no correspondiendo realizar mayor consideración legal al respecto.
Por otro lado, del Informe Nº 03/21 de 20 de julio, se evidencia que el encargado de sistemas de la entidad demandada informó que existe un detalle de asistencia de la demandante hasta la conclusión de su relación laboral, habiendo adjuntado reportes de asistencia de la actora en el biométrico de los meses de mayo a diciembre de la gestión 2019, que corrobora lo desarrollado líneas arriba, respecto las horas adicionales de trabajo que realizaba de lunes a viernes, incluido los dias sábados, elementos de prueba que no fueron correctamente valorados por los de instancia.
También corresponde considerar y tomar en cuenta, la presunción contenida en el inciso i) del artículo 182 del Código Procesal del Trabajo, que reza: “La falta de presentación del libro a que se refiere el artículo 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas…” entendiendo que corresponde al empleador presentar el libro al cual hace referencia el art. 41 del mencionado DRLGT que dispone: “Para el cómputo de las horas extraordinarias se llevará un registro especial, según el modelo que apruebe la inspección General del Trabajo”, en ese sentido respecto a la presunción a la que refiere el art. 182 inc. i) del CPT, el juzgador debe tomar en cuenta dicha omisión como una presunción y contrastarla con las características específicas que hacen a cada caso, por ello, en la especie resulta aplicable el pago de horas extraordinarias dadas las características y la naturaleza en las que se desarrolló el trabajo la demandante y las pruebas mencionadas supra, aseveración confirmada por la no presentación del libro referido en la norma citada.
En tal mérito, existiendo variación de las horas extraordinarias entre un día y otro, además de no constar el reporte de asistencia de todo el periodo de tiempo trabajado (1 año, 7 meses y 20 dias), corresponde declarar probada en parte la pretensión de pago de horas extraordinarias y ordenar el pago de una media de las dos hora solicitadas, por existir variabilidad de horas extras trabajadas indicadas, es decir, reconocer sólo una hora extraordinaria de lunes a viernes, haciendo un total de 1 hora por día, 5 horas semanales y 20 horas por mes, aspecto que será objeto de cálculo en la parte resolutiva de la presente resolución.
Bajo los argumentos expuestos, se concluye que los de instancia incurrieron en aplicación indebida del segundo párrafo del art 46 de la Ley General del Trabajo, al haber concluido erróneamente, sin una adecuada valoración de la prueba anotada, que no correspondía el reconocimiento de las horas extras, cuando, conforme quedó desarrollado precedentemente, si corresponde a los hechos, de manera que, este Tribunal Supremo de Justicia debe resolver el recurso propuesto por la parte actora, en el marco de lo dispuesto por el art. 220-IV del Código Procesal Civil, aplicable al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo, al ser parcialmente evidente lo acusado en el recurso de casación