AS/1258/2024-RRC

IV.1. Primer motivo: “Nulidad del Auto de Vista No. 92/2022 por mantener defecto absoluto en consecuencia contradecir: el Auto Supremo 190/2012 de fecha 2 de agosto de 2012, el Auto Supremo No. 082/2012 de fecha 19 de abril de 2012 y el Auto Supremo No. 326/2012 de fecha 12 de noviembre de 2012” (sic).

IV.1.1. Alegaciones.

En casación el recurrente alega actividad procesal defectuosa alegando la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, pues, “para llegar a imponer la referida sanción especialmente en el Auto de Vista que se impugna no han observado, lo señalado por dicha norma sustantiva” (sic).

Explica que en su caso particular: “…se ha demostrado por la prueba de cargo y descargo, cual era y es mi personalidad, concluyendo que no tengo inclinación al hecho delictivo…desempeño una actividad lícita…pago impuestos y regalías, que el presunto hecho no ha sido planificado, premeditado, realizado con malicia, con maldad, con mala fe buscando perjudicar a alguna persona…” (sic)

En similar sentido, manifiesta: “…se ha demostrado…que mi persona se encontraba en estado de ebriedad, que la víctima la que provocó a mi persona…que la lesión fue leve, por lo que se le otorgó 4 días de incapacidad…que la presunta víctima es persona joven y de buena contextura, que no tiene ningún tipo de discapacidad, en consecuencia, que no se encontraba en inferioridad de condiciones…” (sic), aseverando también que, “…de forma parcializada sin fundamento alguno se utilizó mi REJAP ilegalmente en mi contra, cuando el antecedente es de un hecho culposo…” (sic).

Considera que los de alzada debieron tomar en cuenta las atenuantes generales establecidas en el art. 40 y lo prescrito por los arts. 37 y 38 todos del CP, imponiendo una sanción de dos años de privación de libertad, “de esa manera se hubiera resuelto el mismo con apego a la doctrina legal aplicable y la normativa legal citada” (sic).

IV.1.2. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El Auto Supremo 82/2012 de 19 de abril, fue pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Conforme a lo dispuesto por los arts. 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, es facultad del Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurre en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieren a la imposición o el cómputo de la pena, modificar directamente el quantum de la pena, sin embargo esta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los arts. 37 y 38 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos correspondientes al tipo penal y al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma, sin que los argumentos vertidos sean incongruentes e imprecisos; asimismo el Auto de Vista debe absolver con la debida motivación y cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, todos y cada uno de los puntos contenidos en los recursos de apelación restringida interpuestos, porque la inadvertencia del pronunciamiento de un aspecto reclamado en la apelación restringida, así como la omisión de resolver en su integridad cualquiera de los recursos de apelaciones restringidas interpuestos por las partes, se constituye en un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia una infracción del deber de fundamentación que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, y atenta contra el derecho al debido proceso”.

El Auto Supremo 190/2012 de 2 de agosto, fue pronunciado por la Sala Penal Liquidadora de Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Que, dentro de los poderes de valoración jurídica del hecho, competen al juez ciertas facultades para cuyo ejercicio tiene una suerte de poder dispositivo sobre el contenido de la norma; estas facultades discrecionales que le son acordadas no se ejercen a través de una declaración valorativa que pueda ser generalizada, sino individualizando concretamente una consecuencia particular derivada del encuadramiento jurídico del hecho comprobado. El ejercicio de ese poder depende de la apreciación de circunstancias de hecho que solo el juez de mérito puede apreciar en el debate.

El control que ejercen los Tribunales de Apelación con relación a las sentencias pronunciadas por los jueces y Tribunales de Sentencia no comprende la aplicación de las consecuencias que derivan de los hechos demostrados en juicio que es ejercida por estos últimos, si se encuentra dentro de los límites legales, procediendo el control sobre el ejercicio de esos poderes discrecionales de los jueces y Tribunales de mérito únicamente cuando han sido ejercidos sin que la norma le concediera la posibilidad del ejercicio de ese poder discrecional o cuando estando conferido, lo ejerció fuera del marco discrecional que se le otorga.

Entre los poderes discrecionales conferidos por la norma a los jueces y Tribunales de Sentencia están los relativos a la determinación de la pena, en cuya virtud, a través del Recurso de Apelación Restringida no puede ingresarse a discutir su mayor o menor rigurosidad, máxime si la imposición de la sanción penal ha sido ejercida respetando el tipo de pena previsto en la norma penal sustantiva y dentro de la escala que la misma norma penal permite. Esto, sin embargo, no obsta que los Tribunales de Apelación puedan corregir la Sentencia en cuanto a la aplicación de la pena, cuando no obstante haberse aplicado la sanción penal prevista en el tipo y en el marco de la escala legal prevista, el Juez o Tribunal de juicio se limitó a aplicar la sanción penal prevista en el tipo en inobservancia de otras normas penales de carácter sustantivo que también son aplicables al caso concreto y sean determinantes para la fijación de la pena, pues esta omisión puede ser considerada también como inobservancia o errónea aplicación de la Ley penal sustantiva.

Toda Resolución judicial, especialmente la Resolución pronunciada en grado de Apelación, debe estar debidamente fundamentada y motivada, lo que obliga al juez o Tribunal exponer todos los fundamentos de hecho y de derecho en la parte de fundamentación jurídica que haga comprensible las razones de la decisión, por cuanto, esta exigencia responde al cumplimiento de deberes esenciales del Juez que a su vez implican el respeto de derechos y garantías fundamentales de orden procesal expresamente reconocidos a los sujetos procesales”.

El Auto Supremo 326/2012 de 12 de noviembre, fue pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“En lo que corresponde a la imposición de la pena al autor del hecho antijurídico el Tribunal de mérito así como el Tribunal de Apelación deben tomar en cuenta para determinar el quantum de la pena, las atenuantes y agravantes que hubieran a favor o en contra del acusado considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, conforme determinan los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal, pues el omitir los razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del artículo 370 inc. 1) art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales”.

IV.1.3. Preliminar: Sanción y pena en la legislación nacional - fines y objetivos.

En el derecho civil, la infracción, a diferencia del ilícito penal, refiere una acción injusta y lesiva al interés de un persona particular, a partir de la que el Estado interviene para gestionar la solución del conflicto a través de la aplicación de la Ley; en tanto el Derecho Penal, como rama del Derecho Público, al pretender el bien común, secundariamente el bien individual, hace que su promoción y ejercicio a través del proceso penal y de los procedimientos de ejecución de las penas, tengan especiales características, ya sea en las garantías que rodean el trámite penal como las ideas rectoras o principios que orientan la aplicación de la Ley, conjunto dentro del cual se halla justamente los mecanismos de fijación judicial de la pena, tanto en un plano cuantitativa como cualitativo y teleológico.

El Derecho penal, bajo el halo de libertad de configuración legislativa, está destinado a la protección de los bienes jurídicos que el mismo Derecho a identificado como vitales para la convivencia y respeto de derechos fundamentales (así por ejemplo, en todos los sistemas se guarda a la vida, la dignidad, la integridad física como bienes fundamentales en el andamiaje de un Estado). De tal cuenta, el Derecho Penal no regula una relación jurídica entre personas privadas, sino una injerencia de la autoridad del Estado en los derechos del individuo, que sucede al interior de un interés público.

La acción penal pública, entonces, traducida como actos de investigación en etapa preparatoria, y juzgamiento propiamente dicho en juicio oral, no podría ser entendida como una finalidad en sí misma, esto es, se entienda que su promoción sea instrumentalizada para generar percepción de coerción, sin ningún otro fin que someter al justiciable al procesamiento, algo inadmisible por razones por demás lógicas. La acción penal, tiene pues, de entre otros, un fin práctico, que es la restitución de la paz social, eventualmente afectada por la comisión de un hecho delictivo, a través de la emisión de una sentencia, ya sea absolviendo, o bien condenando, en cualquier caso, un fallo emitido por autoridad competente con la suficiencia explicativa de ser la única (o la mejor) de las decisiones que el caso en concreto admita.

De tal cuenta, la fijación de una pena al caso concreto, es decir, el tiempo en específico de una condena a partir de los parámetros brindados en cada tipo penal en concreto, se halla predefinida legislativamente en todos los supuestos, siendo en unos casos penas precisas (así los delitos de asesinato, feminicidio, traición a la patria, etcétera) y oscilantes (como la mayoría de los tipos penales incluidos los que se atiende en autos), en uno y otro conjunto, lo cierto es que no compete a la autoridad judicial imponer una pena propiamente dicha, sino elegir la dispuesta por el legislador para el caso concreto.

Asumiendo que, si bien la legislación determina reglas para la fijación judicial de las penas, en los casos de un quantum oscilante e indeterminado, su aplicación forense, no podía ser ajena por una parte a un trato objetivo sobre lo que se entiende por circunstancias, atenuantes, agravantes etcétera, así como en ese entendido, su control en apelación restringida debía ser antecedido por una fundamentación apegada a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad (desde la faz estrictamente procesal) y a los principios de proporcionalidad, prevención especial y general (en un marco sustantivo y axiológico).

Ahora bien, cuando la norma prevea una pena indeterminada, igualmente se impone a la autoridad judicial un rango de elección, no pudiendo ni excederlo ni mermarlo a voluntad o criterio; por ello, cuando los arts. 413 y 414 del CP, permiten a los tribunales de apelación emitir fundamentos complementarios sobre la imposición o el cómputo de una pena, lo permite en cuanto se traten de errores de derecho sin influjo en la parte resolutiva, esto es entonces, aquella actividad predeterminada por norma, como lo fuera el caso de la escala de atenuantes especiales, la punición en casos de concurso de delitos, supuesto de inimputabilidad, incluso, los casos de penas complementarias como la de inhabilitación especial; siendo claro que todos aquellos supuestos, tienen en común tratarse de aspectos no relacionados ni al principio de inmediación ni al mandato del art. 37 del CP.

Finalmente, cabe destacar que si la determinación de una pena emana restrictivamente de la Ley, también provendrá de ella las condiciones atenuantes y agravantes, vale decir que será la misma Ley y no la autoridad judicial la que determine la fijación de la pena teniendo tales factores; lo cual, no debe ser confundido –como pasó en el caso de autos- con las circunstancias catalogadas en el art. 38 del CP, que se tratan de enunciados de aproximación dirigidos a la autoridad de origen que la orienten en fijar una pena en los casos donde ésta sea oscilante entre dos patrones, como se tiene explicado.

IV.1.4. Análisis del caso

Por los antecedentes llegados a esta Sede se sabe que, en apelación el imputado con base al art. 370 núm. 1) del CPP, reclamó que, al momento de imponerle la sanción, no se tuvo presente lo señalado en los arts. 37, 38 y 40 del CP, habiéndose pasado por alto aspectos que a su criterio debían aminorar la sanción.

En postura del Tribunal de apelación, parte del control de logicidad sobre la fijación judicial de la pena, tuvo que ver con la identificación de los sujetos que el tipo enuncia, y, constatar que “aunque de manera escueta pero clara y precisa la enunciación del art. 37 y 38 del CP a efectos de la inexistencia de alguna atenuante en favor del acusado que diga que actuó por actos honorable, haberse distinguido en la vida con comportamiento meritorio menos demostrar arrepentimiento en el juicio [etcétera]” (sic), para al cierre considerar que la operación aritmética de suma y división hecha en sentencia era correcta en método y resultado, y en definitiva declarar la pena de tres años y seis meses como razonable.

Como se ha dicho anteriormente imponer una sanción, a partir del catálogo del art. 26 del CP, es decir cuantificarla objetivamente en Sentencia, se condiciona a los fines preventivos de la pena, al principio de proporcionalidad de reacción del derecho sancionador del Estado, y a los límites impuestos por norma a cada tipo penal en específico. Las formas mediante las que la autoridad judicial fija las consecuencias de punición a un delito, deben dentro de un rango preestablecido, concretar primeramente el marco penal, estimar o descartar la existencia de factores de inimputabilidad, estimar o descartar cuestiones de concurso de delitos; evaluar la existencia de atenuantes o agravantes, aspectos descritos en los arts. 39, 40 y 40 bis del CP, no debiendo ser confundidas con las circunstancias señaladas en el art. 38 del CP, que sirven de factores orientadores para evaluar la culpabilidad del agente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En tal sentido cuantificar la culpabilidad de la comisión del hecho reprochado penalmente, debe tomar como parámetros las circunstancias incursas en cada caso concreto, lo cual evidentemente no es un acto discrecional o arbitrario de un juez, sino una decisión libre por parte del juez, pero vinculada al derecho, en el caso a los factores del art. 38 del CP, esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos, que fijen expresamente si aquellos conducen a una pena racional y razonablemente impuesta, pues entendiendo que Bolivia en la mayoría de los casos no posee una pena predeterminada, no podría exigirse una labor aritmética, sino sujeta a patrones de razonabilidad, donde se rinda cuentas de si los datos tomados como circunstancias de la personalidad del imputado y la gravedad del hecho se alejan injustificadamente del máximo legal o bien se acercan al mínimo sin razón explicativa aparente.

Ciertamente, la determinación judicial de la pena no sólo exige la fundamentación inherente a todo pronunciamiento condenatorio sobre la existencia del delito, la participación del imputado y su culpabilidad, sino que además se encuentra sujeta al análisis de los arts. 37 y ss del CP, doctrina ésta que ha sostenido reiteradamente este Tribunal a partir del AS 038/2013RRC, y es parte de la doctrina legal aplicable del AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, tarea que requiere al Tribunal de mérito indicar cómo las pautas contenidas en los arts. 37 y ss del CP, trascienden al caso concreto y que, en definitiva, incidirán en la graduación de la pena. De adverso, tal exigencia no se satisface si la Sentencia sólo contiene una afirmación de que se han tomado en consideración las circunstancias previstas por el legislador, sin siquiera detenerse en precisar por qué deben ser consideradas, cómo han incidido en la decisión y menos aún en qué medida afectan al quantum del caso concreto.

En tal sentido, las alegaciones opuestas en apelación restringida sobre aspectos que debieron ser tomados en cuenta para morigerar la pena, así de reclamar un supuesto vacío en la fundamentación en las razones que orillaron a aplicar una pena, en criterio del recurrente, alta y gravosa, fueron declaradas improcedentes por el Tribunal de alzada, bajo el criterio de hallar razonable el quantum fijado, y advertir la inexistencia de atenuantes.

Y es que, como se trató de esquematizar, la pena en Bolivia, si bien en la mayoría de los casos no brinda una cifra determinada, sino confía al juez su establecimiento en medio de mínimos y máximos, a través de la jurisprudencia se procuró que ese espacio de discreción para fijar una pena, no responda a sentires, saberes, emociones u otro tipo de sentimiento (positivo o negativo) que pueda o no tener la autoridad judicial al momento de imponer condena, en todo caso la jurisprudencia sobre la materia orienta la estimación de los presupuestos de los arts. 37 y ss del CP, desde el punto de vista más objetivo posible, aspectos que, son por demás advertibles en los antecedentes llegados a casación.

En la línea de argumentos dentro de los que la jurisprudencia contenida en el AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, lo medular a considerar es que la decisión judicial que imponga una pena, debe ser una decisión doblemente limitada. Por un lado, por el principio de legalidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la decisión judicial tiene que ser una decisión legal que aplique el quantum de un tipo penal en específico, las agravantes y atenuantes prescritas expresamente en norma y otras cuestiones predeterminadas por el legislador; así también por otro lado, habida cuenta que el ordenamiento no predetermina totalmente la solución a los casos individuales, hay un segundo límite a la decisión judicial, límite que viene dado por la correcta justificación de la misma, justificación que está en función de las razones dadas a favor de cada una de las opciones que se le plantean al juez en el proceso de aplicación. Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de normas escritas como fundamentos o razones para la decisión, sino también razones que permitan justificar la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, situaciones que no fueron presentes en la Sentencia y fueron pasadas por alto por el Tribunal de alzada a la hora de controlar la razonabilidad de la Sentencia.

Primeramente, si la ley estima una pena indeterminada fijando un mínimo y un máximo, se entiende que la operación aritmética de suma y resta, así de extraer una suerte de cociente de ese ejercicio, en sí misma ya constituye un criterio paralegal, cuya práctica, como sucedió en autos, potencialmente ya es una medida de hecho contra el imputado, pues se estaría dejando absolutamente sin posibilidades el acceder al mínimo legal previsto.

Por otro lado, la consideración de circunstancias que acerquen la pena a los umbrales mínimo y máximo del quantum, no se tratan de condiciones de suma y resta, sino factores orientadores para el contexto propio al caso concreto, por ejemplo, no será lo mismo agravar una pena teniendo como factor perjudicial la educación en el agente, si el hecho ha sido uno de tipo puramente culposo en el que un saber técnico no es relevante, tampoco podría considerarse como factor atenuante un supuesto de inconciencia (temporal o permanente) en el agente, pues en todo caso tal es más bien una figura que hace a la imputabilidad. Por tales cuestiones, estimar que un delito culposo es un factor determinantemente negativo para la fijación de la pena en un delito doloso, no resulta razonable, si se tiene en cuenta toda la estela de fines que persigue la pena. En cualquier caso, la Sala considera que las funciones de la jurisdicción penal, no deben ser entendidas como el medio para la comprobación de un grupo de hechos o como instrumentos para la reconstrucción histórica de un enunciado, pues esos aspectos serán delimitados y acoplados por las propias reglas del procesamiento, indistintamente se trate de la jurisdicción penal propiamente dicha; sino, la Sala tiene convicción que la impronta inmediata y trascendental a sus funciones es el ejercicio del derecho de castigar que tiene el Estado, ya que si bien es posible que todo hecho pueda ser demostrado, incluso a nivel científico en el proceso penal, corresponde solo a la autoridad judicial determinar que ese hecho, esa verdad, científica o consensuada, sea delito; y, por ende castigar al agente. En esa línea de pensamiento Pinker, a propósito, los fines y finalidades en la aplicación de una pena señala: “El castigo de los criminales…no es un mandato para implementar la justicia cósmica, sino parte de una estructura de incentivos que disuade de cometer actos antisociales sin causar más sufrimiento del que impide. La razón por la que el castigo debería ser adecuado al delito, por ejemplo, no estriba en equilibrar ninguna escala mística de justicia, sino en garantizar que el malhechor se detenga en un delito menor en lugar de pasar a otro más dañino. Los castigos crueles, con independencia de que sean o no ‘merecidos’ en algún sentido, no resultan más efectivos para impedir el daño que los castigos moderados pero más certeros, e insensibilizan a los espectadores y embrutecen a la sociedad que los implementa.” (PINKER, Steven. ‘En defensa de la Ilustración’. Pág. 33. Ed. Paidós. 2019).

En todo caso, la determinación de la pena, en el horizonte de posibilidades de los arts. 37 y 38 del CP, se basa en un juicio de valores, donde la autoridad debe hacer transparente cuáles han sido los elementos que le han llevado a dictaminar una pena más grave o más leve dentro del marco previsto por la norma legal, más no un sistema de estimación aritmética, como se pretendió en fases inferiores, donde dudosos procedimientos aritméticos traten de transparentar un cálculo orientado no a ejercer sanción sino imponer detención.

Por lo que, se puede observar el Tribunal de alzada incumple con su labor de controlador sobre aplicación de la Ley sustantiva con relación al quantum de la pena y la aplicación de la reglas de la dosimetría penal, siendo que señala que la pena es de 2 a 4 años, por lo que se tendría que partir de los 6 años; esta situación no resulta comprensible siendo que las reglas de la docimetría penal tal como señala el Auto Supremo 954/2016-RRC de 5 de diciembre de 2016: “…debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes”; en consecuencia, lo señalado por el recurrente contiene el argumento pertinente para que este motivo resulte fundado, al haberse constatado que el Auto de Vista 96/2022 de 23 de noviembre, contradijo la doctrina legal de los Autos Supremos 190/2012 de 2 de agosto, 82 /2012 de 19 de abril y 326/2012 de 12 de noviembre.

IV.2. Segundo motivo: “nulidad del Auto de Vista No 92/2022 por mantener la vulneración de…derechos en consecuencia contradecir el Auto Supremo…236/2007 de 7 de marzo” (sic).

IV.2.1. Alegaciones.

El recurrente demanda la nulidad ya citada, alegando un supuesto vacío argumentativo a la hora de absolver cuestionamientos sobre la aplicación del art. 272 bis del CP. En su postura haber declarado improcedente el recurso de apelación, hace que el yerro de aplicación equivocada de la norma sustantiva suscitada en Sentencia, persista; siendo también persistente, la lesión a derechos constitucionales. Manifiesta que la Sala Penal Primera de Potosí, de forma arbitraria, con argumentos evasivos y vacíos de contenido, confirmó la condena, sin tomar en cuenta la fundamentación expresada en el recurso de apelación restringida, menos aún, las cuestiones de puro derecho reclamadas contra la Sentencia.

Expresa que, “…de haberse realizado el hecho como se señala…el mismo fue aislado, no siendo consecuencia de uno anterior…el encuentro fue casual, no planificado…la víctima, nunca cohabitó con mi persona en el mismo inmueble, ambos vivimos en casa distintas y muy distantes, no existiendo en consecuencia relación de familiaridad, sólo es un parentesco lejano, por lo que no se tuvo ni tiene, por lo menos un mínimo trato de familia, lo que conlleva respeto y solidaridad, nunca ha existido…la presunta víctima, es una persona de sexo masculino, en la etapa de la juventud y con buena formación, por lo que no se encuentra en estado de vulnerabilidad frente a mi persona, más aun cuando no existe ningún grado de dependencia.” (sic).

Considera que los hechos, en el orden de lo determinado en Sentencia y refrendados por el Tribunal de revisión, no son adecuables a las previsiones del “art. 272 bis del CP, sino es constitutivo de otro tipo penal, en este caso de Lesiones Leves conforme el art. 271 segunda parte del CP, que tipifica el delito de lesiones leves” (sic); enfatizando que: “de haber existido el hecho se trataría simplemente de lesiones leves, porque debe tomarse muy en cuenta, que el tipo penal de Violencia Familiar o Doméstica, fue incorporado al Código Penal por la Ley 348…cuyo art. 2, al referirse a su objeto y finalidad prescribe…La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien. Por lo que dicho tipo penal, está dirigido a la protección de las mujeres en situación de violencia y siendo mucho más amplios a los miembros de la familia, pero que conviven en un mismo techo en una misma casa y que la agresión sea como efecto de esa convivencia” (sic).

IV.2.2. Doctrina legal contenida en el precedente invocado.

El Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolvió denuncias inherentes a errónea aplicación del art. 203 del CP, en las que se alegó que la conducta endilgada no se adecuaba a dicha figura penal por no haberse comprobado la falsedad de ningún documento.

En el análisis de fondo el Tribunal de casación, consideró que el delito de Uso de Instrumento Falsificado, “actúa independientemente al de falsedad material o ideológica, pudiendo ser diferentes sus agentes, o la misma persona” y que “no se puede razonar en sentido que un documento mute de verdadero a falso, así sea por un cambio legislativo, pues en suma su materialidad no ha variado, y en consecuencia al no poder ser considerado falso no se pudo darle tal uso”; con ello, concluyó que en aquel caso existió en ese caso una “equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido”, lo que determinó dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y sentar la siguiente doctrina legal aplicable:

“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.

Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que, a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”

IV.2.3. Preliminar: Principio de taxatividad - prohibición de analogía de las normas penales.

Esta Sala a través de Auto Supremo 1743/2022-RRC de 5 de diciembre, consideró que “para que el principio de legalidad y los principios que lo fundamentan se vean satisfechos, es necesario que la norma describa con la mayor claridad posible la conducta prohibida…Pero una concreción absoluta de las conductas prohibidas no es posible. Las normas penales están formuladas de una manera general, aunque esa generalidad no puede llegar hasta el extremo de vulnerar el principio de legalidad porque resulte a priori difícil saber qué conductas pueden ser subsumidas en dichas normas.

La aplicación de las normas penales a los hechos no es una operación automática, en muchos casos es necesaria la interpretación de dicha norma, es decir, hallar el sentido de dicha norma.

La temática relativa a la analogía de las normas penales es una derivación del principio de taxatividad (como garantía derivada del principio de legalidad), pero también afecta a la exigencia de lex scripta, esto es, a la reserva de ley.

En ese sentido la Sentencia Constitucional 0034/2006 de 10 de mayo precisó:

“b) Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: los delitos y las penas deben estar determinadas exclusivamente por la Ley; lo que significa que no se puede recurrir a la analogía para extraer de su aplicación consecuencias desfavorables, aun cuando el comportamiento que se trata de incriminar sea similar al previsto en la ley penal.

El fundamento de la prohibición de analogía radica en que, debido a la gravedad de la sanción contenida en la norma penal, ésta sólo debe responder a los supuestos que los representantes de la soberanía popular (legisladores) han establecido a través de la ley, vedándose de esta manera la extensión de la arbitrariedad del juzgador, exigiéndose, en cambio, la sujeción de éste a la Ley. Sin embargo, lo afirmado no implica que el juzgador carezca en absoluto de la facultad de interpretación de las normas; pues indudablemente, el juez debe buscar su sentido, para establecer qué supuestos se encuentran comprendidos en ellas, y determinar si en el caso concreto es aplicable la ley. En definitiva, lo que no puede hacer el juzgador es, una vez interpretada la ley, extender sus consecuencias desfavorables a otros supuestos no contenidos en ella, pero similares o análogos.”

IV.2.4. Análisis del caso concreto.

La situación de hecho resuelta en el Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, tiene que ver con el enfoque de la autoridad judicial a la hora de proceder a la aplicación de una norma penal sustantiva. El precedente invocado, consideró que, no era posible la aplicación de una sanción penal, si antes no eran presentes objetivamente todos los elementos constitutivos de un tipo; en aquel caso se sostuvo que la apreciación del elemento de documento falsificado aun cuando su concepto (la idea que se tiene sobre él) pueda ser motivo de variación por reformas normativas, no significaba que el mismo mute “de verdadero a falso…pues en suma su materialidad no ha variado, y en consecuencia al no poder ser considerado falso no se pudo darle tal uso”. En todo caso el argumento objetivo y medular en el precedente, orienta –e impone- no un ejercicio mecánico de aplicación de la Norma, en el cual se otorgue a cada término un alcance discrecional, al contrario exige a la autoridad judicial –que como intérprete- realice una lectura integradora del texto del tipo con relación al restante ordenamiento normativo.

Como se tiene advertido, se impuso al recurrente una pena privativa de libertad imputándole la comisión del delito de Violencia Familiar o Doméstica según la descripción del art. 272 bis núm. 3) del CP, Norma que a la letra refiere:

“Quien agrediere físicamente, psicológica o sexualmente dentro los casos comprendidos en el numeral 1 al 4 del presente Artículo incurrirá en pena de reclusión de dos (2) a cuatro (4) años, siempre que no constituya otro delito.”

3) Los ascendientes o descendientes, hermanos, hermanas, parientes consanguíneos o afines en línea directa y colateral hasta el cuarto grado.”

El juzgador de origen luego de matizar un concepto de violencia, concluyó el art. 272 bis del CP, “se consuma en el momento mismo de la agresión, por eso tiene carácter instantáneo y puede ser provocado por cualquiera de los agentes o sujetos que señala la norma” (sic).

El recurrente, en apelación restringida -con argumentos similares a los presentados en esta Sede- reclamó errónea aplicación de la ley sustantiva afirmando que la aplicación del mentado tipo penal exigía que los sujetos (activo y pasivo) mantengan convivencia. Ante ello, la Sala Penal Primera de Potosí, bajo la relatoría del Vocal Flores Ramírez y el voto de la Vocal Flores Mollinedo, argumentaron:

“… se tiene plenamente demostrado la comisión del hecho acusado, siendo su autor material y directo Walter Giorgio Arce Iberos. Siendo que el Tribunal a-quo ha procedido a realizar una subsunción al tipo penal de acuerdo a la conducta asumida por el tío de la víctima teniendo esta relación de parentesco de acuerdo al art. 272 bis…de acuerdo a esta normativa sustantiva y de un análisis sistemático de esta norma penal que fue incluida por la ley 348 la cual si bien indica que esta ley fuere creada para prevenir y sancionar la violencia física psicológica sexual en contra de la victimas mujeres de violencia familiar y doméstica, esta ley no es excluyente que determina la exclusión de los varones en la misma ya que se erradica sanciona y responsabiliza la violencia familiar y doméstica sin distinción de sexo o género ya que puede ser tanto varón o mujer esta sea niño niña o adolescente o mayor de edad, siendo que esta ley no acepta discriminación alguna por lo que la misma norma que inserto este tipo penal no enuncia tampoco en ninguna de sus partes que esta subsunción deberá ser en cuanto a que existe una convivencia y se cohabite en un mismo domicilio conjunto sino la califica en cuanto la núm. 3ro del art. 272 bis de la Ley 348 que inserta en el CP el hecho de que la víctima sea mayor de edad tenga esta relación de parentesco siendo que en el caso presente se tiene la relación de sobrino y tío acreditado en juicio oral, máxime si de acuerdo al acta de juicio oral así como las declaraciones de los testigos de cargo y descargo ser advierte que estos hechos de existencia de alguna rencilla entre el acusado y la madre de la víctima fue a consecuencia del fallecimiento de su padre y que estos problemas familiares por los bienes hereditarios en especial que la víctima en la ciudad de Cochabamba en un bien que se constituye en herencia viven en el mismo tanto el tío con su familia como el ahora víctima por lo que sí existe pues tal cual se extraña esta cohabitación en un mismo bien inmueble en la ciudad de Cochabamba y los conflictos existente entre la madre de la víctima y el tío acarrearon que este pueda proceder a generar el hecho…” (sic).

Con tales elementos, el Tribunal de alzada, concluyó que la descripción típica del art. 272 bis núm. 3) del CP, no exigía que los sujetos activo y pasivo, tengan convivencia.

En tal situación, corresponde señalar que, si bien el Auto Supremo 236 de 07 de marzo de 2007, citado como precedente contradictorio, resolvió denuncias inherentes a la errónea aplicación del art. 203 del CP, donde se alegó que la conducta endilgada no se adecuaba a dicha figura penal por no haberse comprobado la falsedad de ningún documento; no obstante, sustentados en el principio de legalidad que se constituye en un principio fundamental del derecho público, conforme al cual, todo ejercicio del poder público está sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas, imponiendo así límites al ejercicio del poder punitivo del Estado, y en el principio de taxatividad o certeza que, como componente del primero -principio de legalidad-, tiene su aplicación más estricta en la formulación del tipo penal, en la configuración de la tipicidad, obligando a los juzgadores a someterse a la voluntad de la ley, a emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal.

Como bien se refirió en el Auto de Vista recurrido, al margen de que la Ley 348, que introduce el tipo penal de violencia familiar o doméstica, fue creada para prevenir y sancionar la violencia física, psicológica y sexual en contra de les víctimas mujeres de violencia familiar o doméstica, situación que de ninguna manera excluye a los varones, ya que su finalidad u objeto es erradicar, sancionar y responsabilizar la violencia familiar y doméstica sin distinción de género; de ahí que la persona que es objeto de violencia familiar puede ser mujer o varón, niña, niño o adolescente o de la tercera edad, y no necesaria o exclusivamente mujer como arguye el recurrente.

Se considera que es correcto el razonamiento del Tribunal de apelación sobre la convivencia, ya que este tipo penal inmerso en el art. 272 bis núm. 3) de la Ley 348, no enuncia que debe existir convivencia entre los sujetos involucrados (ascendientes o descendientes, hermanos, hermanas, parientes consanguíneos o afines en línea directa y colateral hasta el cuarto grado) o que estos cohabiten en un mismo domicilio; consiguientemente, el hecho de que en los numerales 1 y 2 de dicho artículo, se haya aclarado de forma expresa que no es necesaria la convivencia, empero, no por ese hecho debe considerarse que en el numeral 3, que no dice nada sobre la convivencia, se asuma que este presupuesto sea necesario para que la conducta se adecue al tipo penal de violencia familiar, pues de ser así se estaría desnaturalizando el objeto de dicha norma, toda vez que lo debe primar es la relación de parentesco, no siendo necesario que los sujetos que hacen al tipo penal (víctima y agresor] convivan en un mismo domicilio, pues el bien jurídico protegido es la integridad física, psicológico y sexual de las personas que viven en un entorno familiar.

Por consiguiente, el segundo motivo de casación, deviene en infundado.