II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia “04/2022” de “9 de marzo de 2023” (fs. 8 a 20), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a María Braga de Lima, absuelta de la comisión del delito de Tráfico de Personas, tipificado por el art. 321 Bis del CP; y, a Renzo Núñez Nogales y Fidel Flores Martínez Nogales, culpables de la comisión del citado delito, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de multa y costas procesales averiguables en ejecución de la Sentencia, con base a los siguientes argumentos:
El imputado Fidel Flores Rodríguez, fue encontrado en flagrancia del traslado de 11 ciudadanos haitianos, cuando conducía en su minibús azul, de Cobija hacia el Municipio del Sena, en la tranca de Control de Km. 19 (zona Franca), fue interceptado por funcionarios policiales, encontrando en el interior del motorizado 11 súbditos extranjeros.
El Imputado Renzo Núñez Nogales, fue quien tomó contacto con los extranjeros procedentes de Puerto Belo y Sao Paulo, tomó contacto en Brasileia, en un hotel, le propone trasladar a dichos ciudadanos hasta la ciudad de La Paz, a cambio de una remuneración de $us. 1.100, que incluye el cruce en canoa por el rio acre, luego por carretera en un minibús de propiedad de Fidel Flores Martínez, obteniendo así un beneficio económico ilegal.
Para la realización de dicha tarea el “acusado Alberto Bernabé Mamani” cobró una cierta suma de dinero obteniendo con ello beneficio económico directo.
La participación de la imputada María Braga de Lima, es mínima, ya que, solo aparece, cuando se comunican con los extranjeros, en el hotel de Hospedaje en Brasileia, allí estuvo junto a su esposo Renzo Núñez Nogales, de ahí no existe mayores evidencias sobre su participación en el ilícito.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, los imputados Renzo Nuñez Nogales (fs. 35 a 40); y, Fidel Flores Martínez (fs. 49 a 56), respectivamente, interpusieron recursos de apelación restringida, alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
II.2.1. Recurso de Renzo Núñez Nogales.
“Sentencia defectuosa, Infundada y Contradictoria – Valoración Defectuosa de la Prueba. Causales de Apelación Restringida previstas por el Art. 370 incisos 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal. Inobservancia de los Arts. 124, 173 y 363-3), y, Aplicación Indebida del Art. 365, todos del antes citado Procesal, con relación a los Arts. 13 Y 271 del CP” (sic).
“…mi persona es enjuiciada por el ilícito de Tráfico de Personas previsto por el art. 321 bis del Código Penal y que solo ante la acreditación de todos y cada uno de sus elementos constitutivos de ese tipo penal recién podría determinar que mi conducta se adecuo a ese ilícito (Art. 365 CPP), pues, la sola ausencia de uno de los elementos del tipo penal, importaría la inexistencia de delito…además, esta Sentencia debería encontrarse debidamente fundamentada…no limitarse a la descripción de los requerimientos de las partes (Art. 124 CPP), también debería considerar armónicamente toda la prueba, tanto la de cargo, como la de descargo (Art. 173 CPP… ” (sic).
La Sentencia no tomó en cuenta la formulación de su defensa, incurriendo en falta de valoración adecuada de las pruebas de cargo, actuando en contradicción al Auto Supremo 151 de 15 de febrero de 2007, al incurrir en falta de fundamentación intelectiva al no haber apreciado todos los elementos probatorios, soslayando el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
La Sentencia fue fundada en informes policiales, obviando los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración, continuidad, libertad probatoria y sana crítica, ya que, no se puede incorporar informes policiales en base a su lectura, toda vez, que los arts. 333, 343 y 279 del CPP, no lo permite, salvo algunos documentos como el anticipo de prueba como procedimiento excepcional. Otro elemento en que se fundó la Sentencia fue en la declaración de la supuesta víctima, siendo la misma simplemente una versión que no se encuentra corroborado por ningún elemento de prueba ajeno, como la declaración testifical de alguna otra persona que no sea la supuesta víctima, la cual no compareció al juicio a declarar; además, se trata de un ciudadano de nacionalidad haitiana que habla un idioma distinto al español, situación que genera duda razonable sobre la obtención de la declaración de la supuesta víctima, ya que, en ninguna parte de la documentación se señala la presencia de un traductor, por lo que, no se podía valorar una prueba que guarda contradicción con la norma procesal penal, incumpliendo el Tribunal de mérito el Auto Supremo 088 de 18 de marzo de 2008, ya que, no resulta suficiente concluir con la imposición de la pena, sino que se debe individualizar y explicar claramente qué pruebas llevaron al juzgador a esa convicción bajo los parámetros de la sana crítica, encontrándose ante una Sentencia defectuosa que pretende condenarlo con una valoración defectuosa de la pruebas, existiendo insuficiencia en la fundamentación intelectiva.
II.2.2. Recurso de Fidel Flores Martínez.
Manifiesta que, el delito de Tráfico de personas, previsto por el art. 321 Bis del CP, amenaza con pena criminal, en el caso de autos se llegó a la plena convicción de que su persona fue contratada para llevar a un grupo de persona hasta la localidad de Serna, ya que, se dedica a la actividad de transportar personas, puesto que, es chofer de minibús afiliado al sindicato de transporte, por lo que, el Tribunal de mérito llegó a la convicción de que su persona adecuó su conducta al delito de Tráfico de Personas, al respecto el Auto Supremo 214/2011 de 25 de agosto, estableció que “el vocablo ‘transporte’ significa llevar algo de un lugar a otro…”, cuya concurrencia debió ser demostrada plenamente en el juicio oral y plasmada de manera motivada en Sentencia; no obstante, en el acápite “RELACIÓN DEL HECHO, CIRCUNSTANCIAS Y OBJETO DEL JUICIO FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA” (sic), señala que: “se tiene que consecuencia de acción directa realizada por el personal policial el 17/05/2021 a hrs. 21:50, en el puesto de control del Km 19 y ante el control rutinario realizado a los vehículos, se ha podido percatar que dentro del minibús de color azul, con placa de control 4299-HFX, conducido por Fidel Flores Martínez, en cuyo interior del motorizado habían 11 ciudadanos de nacionalidad Haitiana (6 mayores y 5 menores de edad), procedente del Brasil, quienes pretendían salir de Bolivia hacia Chile, eludiendo la frontera, pretendiendo salir de manera ilegal. Se advirtió la participación de dos ciudadanos Renzo Nuñez Nogales y María Braga de Lima”, afirmación subjetiva que permitió construir la postulación de que la conducta atribuida a su persona en la acusación pública se subsume al delito de Tráfico de Personas, sin describir la existencia mínima de la condición objetiva de la antijuricidad descrita en el tipo penal que es la acción de “llevar” ligadas al objeto del delito acusado “y mi persona, especialmente se encuentra una ausencia de la descripción de las acciones realizadas por mi persona que tuvo conocimiento expreso de que yo tenía que transportar de LA CIUDAD DE COBIJA A LA LOCALIDAD DE EL SERNA DEL DEPARTAMENTO DE PANDO, pues efectivamente dentro del acervo probatorio realizado en juicio oral, no se introdujo medio de convicción alguna que permita establecer concurrencia de alguno de estos parámetros que hacen a la tipicidad, determinándose únicamente que mi persona estaba transportando de esta ciudad de Cobija a una Provincia del Departamento de Pando más concretamente a la localidad de El Serna”; en cuyo mérito, invoca al Auto Supremo 231/2006 de 4 de julio, que afirma, fue ratificado por el Auto Supremo 206/2012 de 9 de agosto.
Añade que, no se demostró que su persona hubiere promovido, inducido o favorecido por cualquier medio la entrada o salida ilegal de una persona del Estado Plurinacional de Bolivia u otro Estado del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente o que su persona hubiere favorecido la entrada a Bolivia, cuando se demostró que los recogió de una esquina de la Av. Chelio Luna Pizarro del Barrio Puerto Alto de Cobija, donde abordaron para llevarlos a El Serna, siendo interceptados en la tranca del Kilómetro 28, en Zofra, no habiendo trasladado a ningún otro Estado para que se establezca que participó del Tráfico de Personas, existiendo ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado como es la acción de trasladar a otro Estado, incurriendo la Sentencia en errónea aplicación de la Ley sustantiva defecto de contenido en el art. 370 num. 1) del CPP.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista 67/2023 de 13 de noviembre, que declaró improcedentes los recursos de apelación restringida interpuestos; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados a los motivos de casación:
En cuanto al recurso de Renzo Núñez Nogales.
El recurrente no ofrece mayor información a más de identificar la testifical de Ariel Aguilar Quispe donde evidentemente solo está en una redacción de la misma, no expresa la utilidad y relevancia conforme a la jurisprudencia; sin embargo, debe tomarse en cuenta que es la valoración integral y conjunta junto a otros medios probatorios, por lo que si bien el recurrente advierte que no se haya dado la valoración individual sin embargo no se afecta la valoración analítica e intelectiva que si tiene la Sentencia, no se advierte la afectación que el hecho de no valorar individualmente una testifical sea motivo para anular la Sentencia, salvo que se demuestre que en su conjunto pueda ser vital el omitir esa prueba individual tarea que no fue fundado en el recurso, cabe aclarar que el mandato del art. 173 del CPP, no hace referencia a una valoración individual de cada prueba, pues cuando se refiere a que se debe asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, se está refiriendo al contenido de la prueba capaz de producir un conocimiento cierto y probable acerca del hecho (medio de prueba vinculado al hecho); asimismo dicho mandato hace hincapié en la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial. Por lo que el agravio no está plenamente acreditado, no siendo suficiente argüir que no se haya realizado una valoración individual de una testifical sin explicar si afecta en la valoración conjunta y armónica la demás valoración que realizó el Tribunal de mérito.
Otro agravio, fue la valoración que se realizó al Peritaje Informático, pero lo que se reclamó en juicio fue en torno a la prueba MP-8, más que agravio y que se habría observado a momento de su incorporación por no cumplir requisitos básicos para su incorporación, sin embargo conforme al acta de audiencia fue en torno al juramento del perito, situación que ya se superó en la “DÉCIMA CUARTA de las DISPOSICIONES TRANSITORIAS en la Ley 1173 en el (JURAMENTO DE PERITOS)”, dentro del plazo máximo de diez (10) días calendario siguientes a la publicación de la presente Ley, el Instituto de Investigaciones Forenses IDIF y el Instituto de Investigaciones Técnico Científicas de la Universidad Policial IITCUP, tomarán juramento a todos sus peritos en ejercicio, que se realizó ya desde mayo de 2019, entonces el agravio no es evidente por imperio de la Ley.
Ahora de las conclusiones en el informe, no nos da mayor información, por cuanto de la incorporación de la prueba MP-8 que valora el Tribunal de mérito, en su índice de contenidos del punto 01 al 12 no se aprecia que tenga conclusiones, entonces cuál sería el agravio si el informe no lo establece, y en la valoración conjunta del testimonio donde se identifica en la Prueba MP-08 en la conversación que mantienen Fidel Flores con Renzo Núñez con el objeto de transporte de súbditos extranjeros, asimismo en el testigo del Sgto. Miguel Boris Mejía Flores como Perito informático del IITCUP, claramente establece que el trabajo que ha realizado es de carácter descriptivo, hace conocer cómo fue creado la imagen forense, la extracción de la información en relación al presente caso en relación a 5 conversaciones en whatssap en archivos de imagen que tendrían relación con el hecho investigado y la participación de las personas.
Entonces lo que cuestiona la defensa es que el informe no tenga conclusiones, ello tiene que ver en relación a que la prueba pericial informática es de libre apreciación por el Juez, no es tasada y valorable según las reglas de la sana crítica; además, la defensa no expresa ni fundamenta si el hecho de no tener conclusiones en un informe pericial afecta su valoración, pues la falta de conclusión no implica que no se le deba dar la valoración correspondiente en torno a las conversaciones por “whassatp” que si tienen la valoración armónica y conjunta que realizó el Tribunal de mérito, junto a la testifical del perito en juicio oral, no fundamentando la defensa si el hecho de no tener conclusiones en un informe pericial afectó su valoración, correspondiéndole al recurrente detallar cuáles puntos de pericias fueron incorrectamente valorados, por cuanto decir que no tiene conclusiones el informe no es un tema determinante más cuando no fue esa la valoración que realizó el Tribunal de mérito.
En esto los informes técnicos no resulta incompatible con el sistema de la sana critica, pues estas consideraciones no son vinculantes al juez y menos expresan reglas que deba sujetarse en su posterior valoración, debiendo en todos los casos aplicar su sana crítica, y más bien apoya a la labor judicial que tiene el Juez dentro de las tres subreglas de la sana crítica y en este caso se apoya en la experiencia común, es decir en las ciencias informáticas que en este caso se tiene en la MP-08 y junto a la presencia del perito en juicio oral, entonces cuestionar que no tenga conclusiones, sin apreciar que esa no ha sido la decisión transcendental que tomó el Tribunal para su valoración, es habitual que en un proceso judicial sean llamados a declarar varios peritos informáticos, cada uno tiene por función defender su dictamen, en caso de controversia o de cuestionar el mismo (necesidad de conclusiones) o en su caso el objetivo es comprobar si el mismo puede contener errores que puedan llevar a conclusiones equivocadas, y que los motivos de los errores contenidos en un informe pericial informático pueden ser varios como por ejemplo la técnica de análisis empleada, la metodología, o cuando se demuestre que la cadena de custodia de las pruebas ha sido vulnerada, extremos que no cuestiona ni da mayor información el recurrente, por cuanto lo fundamental de las pruebas periciales informáticas es la congruencia entre lo solicitado y lo expuesto, es la prueba que se pone a disposición de un Juez que obviamente no tiene conocimientos de dicha ciencia.
En cuanto, a que se haya introducido el informe policial de Ariel Aguilar Quispe sin cumplir con la oralidad, contradicción e inmediación, así como el cuestionamiento de que el haitiniano Jean Ocilien no hablaba español, una cosa es un informe policial y otra una declaración informativa en sede policial, por cuanto conforme al Manual en el punto III Técnicas de Entrevistas, tiene que, son instrumentos o herramientas de investigación que se utilizan para buscar la verdad de los hechos a través de las personas que presenciaron, oyeron o conocer algo del caso, otra cosa es que, en esta entrevista policial previa, el investigador del caso considere que eventualmente pueda declarar en juicio oral, de esto se tiene una declaración en sede policial, de un ciudadano haitiniano que establece a la policía tanto en la entrevista policial y en su declaración en sede policial que sí comprende el idioma castellano - español, asimismo hace conocer la situación del hecho ocurrido, evidentemente que exigir al presencia de ese testigo en juicio oral, es complicado por el contexto en que se dio, por qué del Módulo IV debemos considerar que el ciudadano haitiano es un ciudadano extranjero que está de paso por el Estado Plurinacional de Bolivia, y dentro de la revictimización en estos casos de tráfico de migrantes se puede dar el Síndrome de las "manos sucias" factor que trata de explicar la reticencia a denunciar de las víctimas pertenecientes a ciertos colectivos específicos.
Por la valoración y el hecho que se tiene en la Sentencia, son ciudadanos extranjeros que hubieran ingresado irregularmente al Estado Plurinacional de Bolivia y al ser encontrados por la Policía, les preocupa su situación jurídica, entonces la información que se tiene en entrevista policial, permite el inicio de la investigación, entonces otro aspecto seria la declaración en sede policial, pero son dos actos investigativos distintos, el recurrente cuestiona la declaración en sede policial que no cumplió con los principios de oralidad e inmediación, pero no cuestiona la entrevista policial que está establecida en la MP-01, entonces con la diferencia que se tiene con una entrevista policial, y el sentido de pretender exigir que un testigo en esta naturaleza de hechos venga a juicio oral a declarar hace difícil esa posición por lo antes ya expuesto, en tal sentido tampoco se aprecia agravio que esté debidamente sustentado.
En torno a la fundamentación o su insuficiencia y en su caso contradicción, se debe establecer que la carencia de fundamentación, insuficiencia o contradicción en la Sentencia, devenga de la ausencia de fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, el recurrente debe tener la suficiente pericia para establecer la ausencia de dichos elementos en la Sentencia, o en su caso, establecer cómo es que resultaría ser contradictoria, insuficiente o carente de argumentación; no obstante, sólo expuso el agravio en el sentido de que el Tribunal no hubo expresado los fundamentos intelectivos en relación a una defectuosa valoración, de esto en relación a las conclusiones que emergerían de cada elemento de prueba indicado, aspecto que conllevaría a realizar una verificación de la fundamentación descriptiva y analítica o intelectiva de la prueba en la Sentencia; en lo armónico y conjunto de la prueba el Tribunal de Merito llegó a establecer el alcance y pertinencia de las pruebas tanto de cargo y descargo, procediendo a indicar cada medio de prueba documental, testifical o pericial, estableciendo la fiabilidad que le dio en su pertinencia de la misma, hasta que llegó a la operación de valoración conjunta de la prueba, a través de la cual el Tribunal debe explicar los motivos por los cuales se dan determinados hechos probados con relación a la acusación, sea fiscal o particular, con esto llega a establecer qué hechos de la acusación fiscal, han sido demostrados, a través de qué medio de prueba, y de qué forma se llega a esa conclusión, siendo evidente una debida fundamentación probatoria en lo que respecta a la labor descriptiva, y junto a la respectiva fundamentación analítica e intelectiva; además, cuenta con una fundamentación jurídica, donde llegó a establecer la subsunción del hecho, llegando a expresar los hechos probados, se adecúan a la misma, todo ello a partir del desarrollo de la teoría del delito aplicable al tipo penal en cuestión, no siendo concurrente el defecto referente al art. 370 num. 5) del CPP.
Respecto a la valoración defectuosa de la prueba, a más se establecer su insuficiencia en la fundamentación intelectiva, el recurrente no dio mayor información, no alega la vulneración al sistema de la sana crítica, de ahí en el juicio de control de legalidad permita verificar la correcta aplicación del sistema de la sana crítica en la valoración probatoria, no establece claramente cuál es el error lógico o cuál de las premisas constituya una falacia que determine un resultado falso, o bien cuál fuera la incoherencia del razonamiento que determine un resultado absurdo en las conclusiones arribadas por el Tribunal de Sentencia, por lo que no se tiene debidamente fundada la mala valoración que afirma el recurrente en la prueba introducida al juicio oral, a más de cuestionar que no se haya valorado la prueba de descargo, situación errónea, por cuanto, la Sentencia sí valoró la declaración de Renzo Núñez Nogales y María Braga de Lima, también fueron considerados en la valoración conjunta.
Respecto al recurso de Fidel Flores Martínez.
En cuanto, a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 1) del CPP, en la fundamentación armónica que tiene la Sentencia, es claro establecer que, evidentemente y con pleno consentimiento de los ciudadanos haitianos estaban con situación migratoria en Brasil, los mismos cruzan de manera irregular de La República Federativa del Brasil a Cobija Pando del Estado Plurinacional de Bolivia, es donde no está tanto en discusión el bien jurídico en las víctimas en sus vidas e integridad, sino la Soberanía del Estado, donde no se ha cumplido con los mecanismos migratorios normales entre Policía Federal y “Receita” con La Dirección Departamental de Migración en Cobija, y donde se tiene una finalidad del traficante, lucrar con la facilitación de la entrada ilegal de una persona objeto de tráfico a un país, es que la Sentencia junto a la fundamentación en derecho subsumió el hecho y la participación de los dos sindicados en el tipo penal, en el caso de Renzo Núñez quien promueve el transporte de los súbditos haitianos quien hace el contacto desde Brasileia, hace la propuesta económica, y facilita que se trasladen por el Rio Acre cuando lo correcto era por los mecanismos de migración, pasan al lado Boliviano, donde Fidel Flores facilita que una vez cruzan a Cobija en su Minibús los transportara con destino a la ciudad de La Paz, es donde el sentido de lucro se tiene en la suma cobrado a los súbditos haitianos, que era de beneficio de los dos acusados, es que el recurrente pretende que solo se considere en su conducta que al ser encontrado en el km 19 Zofra Cobija no es atípica su conducta (en una salida ilegal de un departamento o municipio a otro de la cual la persona no es residente permanente) pero no advierte que ese no es el hecho que ha sido juzgado, por cuanto el Tribunal llegó a la convicción, que al estar esperando Fidel Flores que los súbditos haitianos crucen la Frontera, ahí es donde se quebrantó el bien jurídico protegido la soberanía de los Estados y al ser la finalidad lucro en el transporte más allá de lo normal en una suma de 1.100 Dólares, es que adecua su conducta en el tipo penal, es donde el Tribunal advierte el dolo de este transportista en saber del origen de sus pasajeros para transportarlos, siendo irrelevante si haya sido encontrado en el km 19 o más adelante yendo al Sena, por cuando el cruzar la frontera implica el hecho antijurídico que identifica el bien jurídico protegido.
El recurrente indica que no participó en ningún hecho fáctico, que sólo transportaba personas desde Barrio Puerto Alto hasta el km 19, sin embargo no advierte que en estos casos de carácter transnacional, se tiene que Renzo Núñez hace los contactos desde Brasil, promueve el ingreso irregular de los súbditos haitianos, y Fidel Flores sabiendo de esta situación, ya ingresó su participación con el transporte, pero sabía de la irregularidad del ingreso de esos pasajeros, no era solo un pasajero común, y sobre todo se tiene y obtiene el beneficio económico que es el fin de lucro, parte de los elementos en el tipo penal, por eso se sustenta ya no solo su probabilidad de autoría sino su plena participación, en un acto propio en su participación en el transporte irregular de los súbditos haitianos, afectando el bien jurídico en la Soberanía de los Estados, de esto se tiene la intención dolosa de lucrar y facilitar este tipo penal en una clara transgresión a su rol social, habiendo el Tribunal de Sentencia subsumido correctamente el hecho al tipo penal, por lo que el agravio tampoco es evidente.