IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el primer motivo de casación, el recurrente denuncia que, el Auto de Vista infringió el art. 412 del CPP, dado que fue resuelto y firmado por un Vocal que no participó en la audiencia de fundamentación y producción de prueba, situación que vulneró los principios de inmediación, publicidad, oralidad, la garantía del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, en el segundo motivo denuncia que el Auto de Vista incurrió en el defecto de incongruencia omisiva, respecto a los puntos de apelación, desarrollados en el acápite III.2. respecto a los incs. a), b), c), d) y e) y en el tercer motivo, denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en una indebida fundamentación, al resolver el defecto de Sentencia del 370 num. 1) del CPP, pues reconoció la existencia de fundamentación insuficiente en la Sentencia, empero a manera de corregir este defecto utilizó el termino de cualquier otra causa- descrita en el art. 308 del CP, e incorporó el sueño, cansancio y consumo de bebidas alcohólicas, como circunstancias de imposibilidad de resistir la agresión por parte de la víctima, sin tener base probatoria para este fundamento, pues no formaron parte del debate del juicio oral ni las acusaciones y lo más alarmante es que no se encuentran contempladas en el art. 308 del CP, como circunstancias para resistir, lesionando el principio de legalidad y taxatividad, pues se incorporó aspectos no contemplados en la norma sustantiva, correspondiendo en consecuencia resolver estas problemáticas con la fundamentación y motivación del caso.
IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.
El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.
De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.
Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).
IV.2. Sobre la violencia de género.
El Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril sobre la materia destacó los siguientes aspectos:
“La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
El 2013, a iniciativa de OACNUDH (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos) y ONU Mujeres, se presenta en Panamá, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), documento que establece que, “la muerte violenta de las mujeres por razones de género, tipificada en algunos sistemas penales bajo la figura del femicidio o feminicidio y en otros como homicidio agravado, constituye la forma más extrema de violencia contra la mujer. Ocurre en el ámbito familiar o en el espacio público y puede ser perpetrada por particulares o ejecutada o tolerada por agentes del Estado. Constituye una violación de varios derechos fundamentales de las mujeres, consagrados en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en especial el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y/o el derecho a la libertad personal. Esta definición incluye hechos violentos dirigidos en contra de las mujeres por su pertenencia al sexo femenino, por razones de género, o que las afectan en forma desproporcionada”.
Con relación a la violencia de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.
Continuando con la importancia del bloque de constitucionalidad en un Estado de Derecho como es el boliviano, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional de aquel entonces, emitió la Sentencia Constitucional (SC) N° 1662/2003-R, que estableció: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”.
De lo anteriormente expuesto, el Estado Plurinacional de Bolivia, forma parte de numerosos convenios internacionales dedicados a proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes. Un convenio de gran relevancia es el de la CEDAW (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women), que en español se traduce como la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” la cual es considerada como “La Carta Magna de los Derechos Humanos de las Mujeres” dado que contempla los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer, por lo que, dicha protección fue recogida por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable (mujeres víctimas de violencia) desde la promulgación de la actual Constitución, que establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la ya citada Ley N° 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia), la cual se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir todo tipo violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia; cuyo único fin es mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros.
En ese sentido, la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reformando sus leyes en protección de este sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de la referida Ley hacia adelante en el Estado boliviano; sin embargo, debe ser considerada al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, conforme el carácter obligatorio del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.
La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional, implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.
A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Asimismo, la Convención Belém Do Pará, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional conforme el citado art. 410.II de la CPE, considera a la violencia de la mujer, como cualquier conducta que genere daño en la integridad física de una mujer o su muerte; por consiguiente, este Alto Tribunal Supremo de Justicia asumió la protección al sector de mayor vulnerabilidad de víctimas mujeres de violencia mediante la jurisprudencia establecida sobre la problemática en cuestión, como el Auto Supremo 179/2020-RRC de 17 de febrero, contribuyendo a la eficacia y eficiencia del servicio de justicia en Bolivia, hacia el avance del desarrollo de la Política de Género, impulsada desde el Órgano Judicial, en la promoción del derecho de las mujeres y otros sectores vulnerables a vivir una vida libre de violencia, debiendo el Estado, conforme la propia Ley Suprema boliviana, brindar mayor protección a este sector, latente y constantemente vulnerable, a efectos de dar cabal cumplimiento a los Tratados y Convenios suscritos y evitar la impunidad de este tipo delitos cometidos contra la mujer y erradicar toda tolerancia sobre los mismos, a efectos de tutelar materialmente a este sector vulnerable.
En ese sentido, es que, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) recogió dicha protección por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger desde la promulgación de la CPE, que establece la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres; la citada Ley 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia) y su decreto correspondiente, en 2014; la Ley No. 243 Contra el Acoso y la Violencia Política hacia las Mujeres, de 28 de mayo de 2012, que prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y política; la Ley No. 070 de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez, de 20 de diciembre de 2010, que dispone que la educación debería ser anti patriarcal; la Ley No. 026 del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, que trata la aplicación de los principios de equidad de género, paridad y alternancia en los procesos de presentación de candidaturas, preselección y elección de los órganos de poder; el Decreto Supremo No. 66, de 3 de abril de 2009, que establece incentivos para que las mujeres se sometan a reconocimientos médicos completos con vistas a reducir la mortalidad materna y en la niñez; por consiguiente, se advierte claramente la implementación de leyes en el Estado boliviano con el fin de implementar en su marco normativo, la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros, que deben ser consideradas de manera obligatoria al momento de administrar justicia por los servidores judiciales y aplicando desde luego, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para) y como lo requiere el presente caso.”
IV.3. Actividad procesal defectuosa, nulidades procesales y principios que las rigen.
Antes de analizar el caso concreto, es preciso tener presente que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, cuya observancia es obligatoria a tiempo de analizar si una actuación amerita ser anulada por constituirse en una actuación defectuosa no susceptible de convalidación, lesiva de derechos y garantías, para lo cual es preciso considerar lo establecido por esta Sala en el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo que señaló: “En materia penal, las nulidades procesales se encuentran reguladas a partir del art. 167 al 170 del CPP, bajo el nomen iuris “ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA”, tiene como fin asegurar la efectivización de la garantía constitucional de defensa no sólo en juicio; sino, desde el inicio de las investigaciones hasta la última etapa del proceso; pues, busca castigar con eficacia los actos jurídicos llevados a cabo sin la observancia de requisitos legales establecidos para su validez. Para que se haga aplicable la sanción, es requisito indispensable que las partes, que pretendan la nulidad o se deje sin efecto un acto o resolución, impugnen las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con fundamento en el defecto que le causó agravio (art. 167 del CPP), de lo que se establece que únicamente se puede pretender la nulidad, cuando existe agravio cierto (ofrece certidumbre respecto al perjuicio efectivo que ocasionado) e irreparable (que tenga como único remedio la nulidad del acto o fallo). Respecto a la finalidad de las nulidades, Luis Maurino sostiene que “las nulidades procesales tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión” (Maurino, Luis: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 44).
Sin embargo, respecto a lo anterior, es importante tomar en cuenta que el derecho procesal, está conformado por un conjunto de formas diseñadas por el legislador, con la finalidad de desarrollar los procesos; el apartamiento de esas formas, siempre que sean necesarias, puede tener como sanción la nulidad, debiendo distinguirse en consecuencia las formas esenciales que buscan la efectivización de derechos y garantías de las que implican mera formalidad; para ello, el régimen de nulidades se encuentra regulado por principios que guían a la autoridad jurisdiccional en su objetivo de impartir justicia y que le permite, en algunos casos, dejar pasar el incumplimiento de ciertos formalismos por su irrelevancia frente a los demás derechos y garantías protegidos; pues lo contrario, se constituirían en simples actos dilatorios.
En cuanto a los principios que rigen las nulidades, este Máximo Tribunal de Justicia, desarrolló amplia doctrina, así el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, precisó:
´El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.
(…)
El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que ´no hay nulidad sin perjuicio`; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i) Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento.
(…)
El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.
Todos estos principios (y otros que no fueron citados) orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado, toda vez que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino, requiere para su declaración, que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad (art. 115.II de la CPE).
Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero de 2012, señaló: ‘El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal”.
IV.3. Análisis del segundo motivo casacional.
El recurrente denuncia que, el Auto de Vista infringió el art. 412 del CPP, dado que la Resolución fue resuelta y firmada por un Vocal que no participó en la audiencia de fundamentación y producción de prueba, situación que vulneró los principios de inmediación, publicidad, oralidad, la garantía del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.
En el motivo, la parte recurrente denuncia la contradicción del Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 61 de 27 de enero de 2007 que fue dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en un proceso seguido por el delito de Estafa; donde se denunció y evidencio que la Audiencia de fundamentación fue llevada por un Tribunal y la Resolución fue dictada por otro Tribunal de apelación. En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado por el recurrente, dejándose sin efecto el fallo impugnado, bajo la siguiente doctrina legal aplicable:
“En los casos en que por error se hubieran celebrado actos procesales por un juez o Tribunal incompetente, los mismos deberán ser renovados por el juez o Tribunal competente, excepto los casos de convalidación establecido en el artículo 47 del Código de Procedimiento Penal.
La celebración de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, como parte del derecho a la defensa del recurrente, necesariamente debe ser celebrada por el Tribunal que resolverá la causa, a efecto de garantizar los principios de publicidad, oralidad e inmediación.” (sic).
De lo expuesto resulta evidente que, la temática abordada por el precedente contradictorio es similar al hecho factico procesal traído en casación, respecto a la obligación de que un Auto de Vista sea resuelto por el mismo Tribunal que llevo adelante la audiencia de fundamentación.
Conforme a la revisión de antecedentes y los datos extractados en el acápite II.2 se advierte que el recurrente, en su escrito de apelación, a fs. 342 vta., en el otrosí 1° ofreció en calidad de prueba las codificadas como MPD1 y MPD13; y, en el otrosí 3° solicito audiencia de fundamentación de su recurso de apelación; acto procesal que se llevó adelante, conforme consta a fs. 491 a 495 con la participación del presidente de la Sala Vocal Eve Carmen Mamani Roldan y el Vocal integrante José Miguel Vásquez Castelo; también se advierte que el Auto de Vista impugnado cursante a fs. 506 a 510 vta. fue resuelto por el mismo presidente que llevo adelante la audiencia y con un Vocal diferente al que participo en la audiencia de fundamentación de nombre William F. Ríos Choque.
De esta precisión de antecedentes se puede observar que el Auto de Vista impugnado fue emitido por un Vocal que no participó en la audiencia de fundamentación del recurso de apelación restringida. Consecuentemente el Tribunal de apelación incurrió en contradicción con el precedente contradictorio invocado, dado que el Auto de Vista emitido fue resuelto por un vocal que no participo en la audiencia de fundamentación.
Ahora bien, dado que el defecto identificado puede generar la necesidad de dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado cuando se constituya en defecto absoluto inconvalidable por la afectación a derechos y/o garantías constitucionales que hubieren generado perjuicio cierto e irreparable a alguna de las partes; se verifica, de la lectura del Auto de Vista, que efectivamente el Auto de Vista fue firmado por un Vocal que no participó en la audiencia de fundamentación, contraviniendo la doctrina legal aplicable del precedente contradictorio invocado; correspondiendo en consecuencia, analizar si la denuncia planteada en casación amerita la sanción de nulidad contra la Resolución impugnada, a partir del análisis del planteamiento efectuado en alzada y la comprobación de algún perjuicio cierto en contra del recurrente, dado que no existe nulidad por nulidad; sino, ésta debe regirse conforme los principios que la regulan.
Considerando lo precedentemente expuesto, se debe tomar en cuenta que no todo defecto conlleva a la determinación de nulidad, sobre todo cuando la misma no marca ninguna incidencia en la Resolución final; por lo que de la revisión de los argumentos del recurso de casación se advierte que el recurrente no fundamento la trascendencia del defecto y como este afectaría al resultado final del fallo; considerando que la víctima en el caso de autos es una mujer, y considerando la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico, la comisión de un hecho delictivo y su correspondiente denuncia o descubrimiento, constituye el germen del proceso penal, y la víctima es la persona a quien el Estado debió proteger, para impedir que en su contra se consumara el atentado al bien jurídico tutelado; de ahí, que si bien la protección de los derechos del acusado es fundamental dentro del proceso penal; empero, también es necesario precautelar los derechos de la víctima; por ello, no puede dejar de abordarse el problema jurídico material que dio inicio al proceso penal, equilibrando los derechos del imputado y de la víctima, en particular, en delitos de violencia contra la mujer; en los cuales, el Estado, a través de las instancias de investigación, de acusación y de juzgamiento, tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, en el marco de las normas constitucionales y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. En ese marco, es importante desarrollar los derechos de las víctimas en un Estado Constitucional, y de manera concreta, el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y el consiguiente deber del Estado y la sociedad, de eliminar toda forma de violencia en razón de género.
También se debe tomar en cuenta que el hecho objeto del proceso del proceso se refiere a un hecho relativo a violencia de género que debe ser penalizado con el fin de garantizar el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y el consiguiente deber del Estado y la sociedad, de eliminar toda forma de violencia en razón de género, conforme los lineamientos expuestos en el acápite IV.4. y si bien los derechos y garantías procesales del recurrente adquieren vital importancia en el sistema procesal penal, como en el caso de autos respecto al principio de inmediación vinculado a la emisión de un fallo por el Tribunal que conozca su audiencia; que si bien fue trasgredida por el Tribunal de apelación, esta Sala Penal asume, con mucha cautela en los casos de violencia hacia las mujeres, los estándares internacionales e internos para la tutela de sus derechos, y es que conforme a lo analizado en el presente fallo, el defecto reclamado fue analizado conforme al régimen de nulidades descritas en el acápite IV.3., a efectos de no retardar la resolución del proceso, esto en aplicación a la debida diligencia que implica prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
Por lo expuesto, en atención a los principios que conforman el sistema de nulidades procesales y la jurisprudencia contrastada, resta declarar infundado el recurso de casación, por cuanto si bien si identificó un defecto vinculado al principio de inmediación por parte del Tribunal de alzada en relación a particulares, ello carece de trascendencia, debido a que no se logró acreditar un daño de tal magnitud que deje en indefensión al recurrente y especialmente no se llegó a justificar que dicha omisión sea determinante para la decisión adoptada en el presente proceso o que el resultado final resulte distinto.
IV.4. Análisis del segundo motivo casacional.
Denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en el vicio de incongruencia omisiva respecto a los siguientes alegatos: «a, en la sentencia impugnada no se ejercitó ningún proceso de subsunción propiamente dicho, porque se descarta la intimidación y la violencia física o psicológica y en el tópico"... VI.4.2. (Hechos no demostrados)...", el estado de inconsciencia de la víctima. b. No existe en la sentencia, el más elemental análisis fundamentado en lo vinculante al juicio de tipicidad sobre los presupuestos básicos subjetivos y objetivos del delito de VIOLACIÓN, tipificado y sancionado por el Art. 308 del Código Penal. c. La sentencia carece de los juicios de antijuricidad y culpabilidad, cada uno de estos agravios, fue explicado a partir de una DOCTRINA LEGAL APLICABLE y doctrina sustentatoria, no sólo de la ausencia en la sentencia, sino, la necesidad de la concurrencia en la misma. d. Se reclamó que en el tópico" VI.4.1. Conclusiones (Hechos demostrado)..." en el punto... tercero se establece que mi persona, "... tuvo acceso carnal con la víctima (...) sin su consentimiento", haciendo referencia a prueba documental a partir de mera nomenclatura y referencia testigos y peritos, sin contenido explícito de análisis de presupuestos básicos subjetivos (el abordaje contra la libertad sexual de la víctima, en el marco de la competencia de las condiciones que se habrían generado por las pruebas referidas y no valoradas) y objetivos (no se tiene ninguna acción vinculada a las exigencias del tipo penal, como son la intimidación, violencia física o psicológica, estado de inconsciencia o vencimiento de la resistencia de la víctima). e. Se reclamó que la sentencia, aborda una inexplicable o vinculante jurisprudencia que, dicho sea de paso, no tiene ni número, menos fuente.» (sic).
El AS 325/2012-RRC de 12 de diciembre, sentó la siguiente doctrina legal aplicable: “El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones se encuentra reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que se produce cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, el deber de fundamentación establecido el art. 124 del CPP y la competencia definida por el art. 398 del mismo Código para los Tribunales de alzada.
Asimismo, para estar frente ante una incongruencia omisiva es menester que concurran los siguientes presupuestos, a saber: a) La omisión este vinculada a aspectos jurídicos; b) Las denuncias o pretensiones sean claras y oportunas; c) los agravios sean principales y no alegaciones secundarias; y, d) La ausencia de pronunciamiento sobre problemáticas de derecho, sean de naturaleza sustantiva o procesal.” (sic).
Conforme a lo desarrollado se advierte que la temática del precedente es similar al problema traído en casación respecto a la no emisión de pronunciamiento de los puntos de apelación identificados.
De una revisión del recurso de apelación restringida se advierte que, los siguientes alegatos: «a, en la sentencia impugnada no se ejercitó ningún proceso de subsunción propiamente dicho, porque se descarta la intimidación y la violencia física o psicológica y en el tópico"... VI.4.2. (Hechos no demostrados)...", el estado de inconsciencia de la víctima. b. No existe en la sentencia, el más elemental análisis fundamentado en lo vinculante al juicio de tipicidad sobre los presupuestos básicos subjetivos y objetivos del delito de VIOLACIÓN, tipificado y sancionado por el Art. 308 del Código Penal. c. La sentencia carece de los juicios de antijuricidad y culpabilidad, cada uno de estos agravios, fue explicado a partir de una DOCTRINA LEGAL APLICABLE y doctrina sustentatoria, no sólo de la ausencia en la sentencia, sino, la necesidad de la concurrencia en la misma. d. Se reclamó que en el tópico" VI.4.1. Conclusiones (Hechos demostrado)..." en el punto... tercero se establece que mi persona, "... tuvo acceso carnal con la víctima (...) sin su consentimiento", haciendo referencia a prueba documental a partir de mera nomenclatura y referencia testigos y peritos, sin contenido explícito de análisis de presupuestos básicos subjetivos (el abordaje contra la libertad sexual de la víctima, en el marco de la competencia de las condiciones que se habrían generado por las pruebas referidas y no valoradas) y objetivos (no se tiene ninguna acción vinculada a las exigencias del tipo penal, como son la intimidación, violencia física o psicológica, estado de inconsciencia o vencimiento de la resistencia de la víctima). e. Se reclamó que la sentencia, aborda una inexplicable o vinculante jurisprudencia que, dicho sea de paso, no tiene ni número, menos fuente.» (sic), fueron desarrollados en el motivo vinculado al defeco de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del CPP donde se alegó la errónea aplicación de la Ley sustantiva respecto al delito de Violación.
El Tribunal de apelación resolvió el agravio, conforme a lo extractado en el acápite II.3, por lo que no se puede asumir la existencia del vicio de incongruencia omisiva dado que el Tribunal de alzada si respondió el defecto denunciado; consecuentemente no se advierte contradicción con el precedente contradictorio invocado; deviniendo el motivo en infundado.
IV.5. Análisis del tercer motivo casacional.
Denuncia que el Tribunal de alzada lesionó el principio de legalidad y taxatividad l incurrir en una indebida fundamentación, al resolver el defecto de Sentencia del 370 num. 1) del CPP, pues reconoció la existencia de fundamentación insuficiente en la Sentencia, empero a manera de corregir este defecto utilizó el termino de cualquier otra causa- descrita en el art. 308 del CP, e incorporó el sueño, cansancio y consumo de bebidas alcohólicas, como circunstancias de imposibilidad de resistir la agresión por parte de la víctima, sin tener base probatoria para este fundamento, pues no formaron parte del debate del juicio oral ni las acusaciones y lo más alarmante es que no se encuentran contempladas en el art. 308 del CP, como circunstancias para resistir.
La problemática en cuestión versa sobre la corrección por el Tribunal de alzada sobre la fundamentación insuficiente de la Sentencia, utilizando el termino de cualquier otra causa- descrita en el art. 308 del CP, e incorporó el sueño, cansancio y consumo de bebidas alcohólicas, como circunstancias de imposibilidad de resistir la agresión por parte de la víctima, cuando estos hechos no formaron parte del debate de juicio y no se encuentran contempladas en el art. 308 del CP; y conforme a un análisis del Auto de Vista impugnado se advierte que el Auto de Vista impugnando identificó correctamente los alegatos de apelación respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia respecto a la falta de consentimiento de la víctima respecto a las circunstancias previstas en el art. 308 del CP, además de que el casación, estado de sueño y consumo de bebidas alcohólicas, no son elementos del tipo penal y que en el caso de autos existió consentimiento; razonando en prima facie que el consentimiento no basta con la aceptación de tener relaciones sexuales sino con que persona se tendrá la relaciones; situación que no hubiese ocurrido en el caso de autos dado que conforme a los hechos probados de la Sentencia se llegó a establecer que “de acuerdo a los hechos probados en sentencia, quedó establecido de manera irrefutable que: a) en fecha 01 de noviembre de 2020, la victima organizó una reunión familiar, en torno a actividades por "todos santos" reunión en la que se encontraba entre los presentes el ahora recurrente y que en dicha reunión, se consumió bebidas alcohólicas; b) que el ahora recurrente, mantuvo relaciones sexuales con la víctima, sin el consentimiento de la misma; c) la falta de consentimiento, a decir del Tribunal de Sentencia, radica en que la víctima se encontraba en un estado de sueño originado por el trasnoche y el consumo de bebidas alcohólicas, situación que fue aprovechada por el imputado, d) el imputado ingresó al ambiente donde la víctima se encontraba descansando, se acuesta detrás de la misma, y procede a mantener relaciones sexuales con aquella, cuando la víctima tenía la creencia de que aquel era su esposo; e) el esposo de la víctima enciende la luz y la víctima se percata que quien estaba detrás suyo era el ahora imputado.” (sic) razonamiento que fue correcto pues el consentimiento de una persona para tener relaciones sexuales debe partir de una realidad existente no solo de mantener relaciones sexuales sino de la libre elección de la persona con la que mantendrá relaciones. Al margen de aquello resulta evidente que los razonamientos partieron de un adecuado ejercicio de control de logicidad de la Sentencia no encontrado argumentos ajenos a la Sentencia apelada como alega el recurrente.
Respecto a las tres causas como el estado de sueño, el consumo de bebidas alcohólicas y el cansancio, que serian circunstancias contempladas por el art. 308, el Tribunal de alzada aseveró que la Sentencia tiene deficiencias en el juicio de subsunción al no identificar a cuál de las circunstancias se adecuó la conducta del imputado; empero corrigió la subsunción al amparo de los arts. 413 y 414 del CPP fundamentando que estas causas se encuentran descritas en la norma sustantiva penal al referir “o la incapacidad par resistir por cualquier otra causa” y efectivamente en un control de legalidad sobre la norma sustantiva se advierte que el art. 308 Bis. del CP tipifica la siguiente conducta:
“Artículo 308. (VIOLACIÓN). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.” (sic).
La norma establece cualquier otra causa que tenga vinculo con la incapacidad de resistir de la víctima y correctamente el Tribunal de alzada aplicando las normas procesales citadas, corrigió el defecto de subsunción, realizando un control de los hechos probados de la Sentencia, aseverando que el estado de sueño, consumo de bebidas alcohólicas y el cansancio de la victima se adecua al elemento de “que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.” (sic); y en un ejercicio de control de legalidad y logicidad se advierte que la Sentencia en los hechos probados y no probados establecido la existencia de estas causales que correctamente fueron subsumidas por el Tribunal de alzada conforme las atribuciones emanadas por la norma procesal.
Consecuentemente, no se advierte la lesión al principio de legalidad y taxatividad, dado que el Tribunal de alzada no incorporo elementos que no formaron parte del juicio oral y la Sentencia; al contrario, ejercito un adecuado control de subsunción y adecuo los hechos probados a los elementos del tipo penal de Violación, conforme las atribuciones del art. 413 y 414 del CPP; razón por la cual el motivo deviene en infundado.