AS/0686/2024

Antecedentes del proceso.

I.1. Sentencia.

Tramitado el proceso de reincorporación laboral, la Juez Mixto de Sentencia y del Trabajo y Seguridad Social N° 1 de Sacaba - Cochabamba, emitió la Sentencia N° 08 de 5 de abril de 2023 de fojas 1114 a 1122, declarando IMPROBADA la demanda de reincorporación de fojas 30 a 33, aclarada por memorial de fojas 150 a 157, interpuesta por Alejandro Auzza Cortez, sin costas.

I.2. Auto de Vista.

En grado de apelación, por Auto de Vista N° 481/2023 de 29 de diciembre (fojas 1170 a 1177 vta.), la Sala Primera Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, CONFIRMÓ la Sentencia apelada N° 08 de 5 de abril de 2023 de fojas 1114 a 1122 vta.

I.3. Motivos del recurso de casación.

Contra el referido auto de vista, Alejandro Auzza Cortez, representado legalmente por Juan José Ricardo Lemaitre Mendoza, interpuso el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1188 a 1226, expresando lo siguiente:

I.3.1. En la forma.

1. Denunció que el auto de vista, vulneró el debido proceso en su vertiente “falta de fundamentación y motivación” al apartarse de los principios de congruencia y exhaustividad, siendo además citra petita respecto de los agravios expuestos en el memorial del recurso de apelación.

Porque en relación al primer agravio reclamado en apelación, alegó que el Tribunal Ad quem, no revisó la sentencia en la que la Juez A quo señaló no considerar los discos compactos por haber sido presentados de manera extemporánea y erróneamente refieren que su persona no señaló nada respecto a los mismos en el memorial de alegatos, cuando de la revisión de dicho memorial de 11 de noviembre de 2022 de fojas 217 a 232, específicamente en la página 219 en el punto 7 a), referente al acoso laboral y el despido indirecto, se indicó de manera textual, como se le impidió el ingreso a la fábrica, así como a su padre, Ricardo Auzza, por los problemas entre socios, prueba de ello se tienen los videos que se adjuntó en los CDs, que permiten evidenciar que se contrató a una persona venezolana, para amedrentar y con la finalidad de evitar su ingreso a la empresa, por lo que, al no haberse valorado el contenido de los CDs, se incurrió en incongruencia.

Respecto del segundo agravio, alegó que el Tribunal de Alzada, no valoró correctamente los antecedentes del proceso porque el plazo para presentar las tachas, no era hasta el 11 de noviembre, sino una vez notificado el memorial de ofrecimiento de prueba que fue notificado mucho después, denotando la falta de revisión del expediente por parte del Tribunal, que sólo se dedicó a excusar los errores de la Juez y a vulnerar sus derechos; que bajo la verdad material de los hechos, el Tribunal debió considerar que los declarantes de descargo, eran dependientes del empleador, y al ser dependientes, sus declaraciones están viciadas, porque su fuente laboral depende de sus declaraciones a favor de la empresa, no pudiendo constituirse en pruebas contundentes para la determinación asumida en sentencia.

En cuanto al tercer agravio, referente a la audiencia de confesión provocada para los socios de la empresa demandada, alegó que no puede señalar el Tribunal una supuesta negligencia de su parte, que demuestra la falta de revisión del expediente, porque la condición de socios de las personas propuestas para la confesión provocada, fue acreditada mediante memorial de fecha 30 de noviembre de 2022 de fojas 259 a 260, en el que expresamente se solicitó día y hora de audiencia para la confesión provocada.

En el mismo sentido, respecto de la solicitud de anotación preventiva, refirió que el Tribunal de Alzada, desconoce el expediente y resuelve en forma arbitraria, desconociendo los principios del derecho procesal, emitiendo una resolución vulneratoria del debido proceso.

En relación al cuarto agravio reclamado, alegó que se planteó en 4 incisos a), b), c) y d); y que el Tribunal de Alzada sólo resolvió el inciso a), que también será reclamado en casación en el fondo por los errores cometidos en la valoración por parte del Tribunal, que omitió considerar los incisos b), c) y d), careciendo de congruencia y exhaustividad.

Referente al sexto agravio, alegó que se planteó en 5 incisos a), b), c), d) y e); empero, el Tribunal de Alzada solo resolvió los incisos a) y b), que también serán reclamados en el fondo, por haber sido resueltos de manera errónea; por lo que, al no considerar los demás incisos hace que la resolución carezca de congruencia y exhaustividad.

Sobre el séptimo agravio, señaló que el Tribunal de Alzada, no resolvió ni se manifestó respecto del agravio puesto en consideración, omitiendo arbitrariamente, por lo que el auto de vista carece de congruencia y exhaustividad; asimismo, agregó que los mismos serán debidamente expuestos en los agravios para casación en el fondo.

En cuanto al octavo agravio, argumentó que en el memorial de apelación se puso en consideración del Tribunal Ad quem, la falta de valoración de la inexistencia de abandono de trabajo, de los intentos de cambio de causal, luego del despido injustificado y de la no valoración de la prueba del acoso laboral, elementos que no fueron resueltos en su totalidad, siendo que de 5 incisos expuestos, solo se resolvió el inciso d), por lo que el auto de vista carece de congruencia y exhaustividad, resultando además arbitraria y citra petita; también señaló que los agravios cometidos en fondo por la no valoración, serán debidamente reclamados en casación en el fondo.

Respecto al noveno agravio, afirmó que el auto de vista recurrido al igual que la sentencia inicial, no valoraron el agravio relativo a la viabilidad del despido indirecto y el no pago de salarios, incurriendo en vicios, por carecer de debida fundamentación, que vulnera los principios de congruencia y exhaustividad, por lo que, al no haberse resuelto dicho aspecto, también será planteado en casación en el fondo.

Finalmente, afirmo que el Tribunal de Alzada, no revisó ni tomó en cuenta los antecedentes del proceso, por ende el auto de vista no contiene todos los fundamentos de hecho y derecho necesarios, constituyendo una resolución con motivación arbitraria e insuficiente al no dar las razones por las que omitió el pronunciamiento respecto a los agravios, siendo además incongruente al no existir coherencia y relación entre lo planteado y lo resuelto, porque no analizó todos los elementos puestos a su conocimiento.

I.3.2. En el fondo.

1. Como primer motivo del recurso, invocó la “errónea interpretación de la norma, falta de valoración integral y vulneración al principio de igualdad procesal, seguridad jurídica que forman parte del debido proceso y el derecho a la defensa, respecto al tercer agravio reclamado en el memorial de apelación”, manifestando que reclamó la no valoración de varios memoriales presentados, en especial el de alegatos de 11 de noviembre de 2022 y memorial de hechos probados con la prueba testifical, confesión provocada e inspección de visu, y que el auto de vista al señalar que el juez no está obligado a valorar los alegatos, incurrió en una aberración jurídica, que vulnera el derecho a la defensa.

2. Como segundo motivo, denunció la “vulneración a los principios que rigen la materia laboral al resolver el cuarto agravio reclamado en el recurso de apelación”, indicando que se ha cuestionado varios puntos: a) Que su persona fue desvinculada por medio de memorándum de fecha 31 de diciembre de 2019, cuando no fue notificado con el mismo, vulnerándose el principio de verdad material, y existiendo contradicciones sobre la fecha de desvinculación laboral; b) No obstante haber sido su último día de trabajo el 3/03/2020, para la empresa, su último día fue el 31/12/2019; c) Se señaló distintas fechas que determinan la conclusión de relación laboral; y d) Existencia de contradicción en la que la parte empleadora señala que sí había una respuesta a sus misivas; y que su persona, no las recogió y sólo cursa en obrados un correo electrónico; contradicciones con los que la empresa demandada, justificó las causales de despido, por lo que debe aplicarse el principio de verdad material, considerando que nunca fue notificado con las misivas enviadas, agravios de los que el Tribunal de Alzada, solo resolvió el primer inciso respecto de su desvinculación; que su persona nunca tuvo conocimiento del memorándum de despido, que fue presentado ante el Ministerio de Trabajo, desvinculándolo sin previo proceso interno para que pueda defenderse.

Agregó que lo expuesto en los otros tres incisos no considerados, establecen la existencia de contradicciones en las causales señaladas por la empresa demandada, al momento de pretender justificar su despido, por lo que en aplicación del principio de verdad material, el Tribunal debió considerar que dichas contradicciones constituyen indicios fundados contra la parte demandada, que pretende hacer pasar un memorándum no notificado, como una prueba de desvinculación, por supuesta inasistencia a su fuente de trabajo; que las supuestas respuestas que la empresa le otorgó a sus misivas, tampoco le fueron notificadas; aspectos que demuestran evidentes vulneraciones a los principios de estabilidad laboral, in dubio pro operario y el principio de proteccionismo, que no fueron considerados en el auto de vista.

3. Como tercer motivo “respecto al quinto agravio reclamado en el memorial de apelación y la clara falta de valoración de lo expuesto y el manifiesto actuar que busca excusar los agravios cometidos por la ad quo”; señaló que el Tribunal Ad quem no mencionó que la Juez A quo, utilizó como antecedente lo determinado por el Ministerio de Trabajo, en el que señala que su persona no pudo demostrar ante dicha instancia, que el despido fuera injustificado, como si esto hubiera sido determinado por esta autoridad, siendo evidente que este agravio estaba claramente acreditado en lo expuesto, dentro del recurso de apelación, pero el Tribunal de Alzada nuevamente decidió hacer caso omiso.

4. Como cuarto motivo del recurso, “respecto a la vulneración al principio de verdad material, primacía de la realidad, principio proteccionista e in dubio pro operario al resolver el sexto agravio reclamado en la apelación”, refirió que el Tribunal de Alzada, en un actuar arbitrario y vulneratorio de derechos, y en un actuar parcializado, de los 5 incisos puestos a su conocimiento, solo resolvió los dos primeros incisos; y que lo resuelto respecto a los incisos a) y b) del sexto agravio, hasta resulta irrisorio al señalar que la Juez A quo, sí valoró el Acta Notarial de 09/12/2019, argumentando que el no haberles dejado ingresar se refería sólo a su acción de entrega de información financiera y contable; y no así, respecto del ingreso al trabajo; esto resulta absurdo considerar que el no dejarle entrar a la empresa e ingresar a su trabajo, es claro y evidente que si no pudo ingresar a dejar información, menos podía ingresar a trabajar, por lo que considera que al no haberse resuelto todo lo expuesto en el punto de agravio, el auto de vista genera indefensión, debiendo anularse obrados y la Juez de primera instancia, emita una nueva sentencia.

5. Como quinto motivo del recurso “de la omisión valorativa, vulneración al principio de igualdad procesal e indefensión generada con respecto a lo expuesto en el séptimo agravio del recurso de apelación”, señaló que este punto puede estar relacionado con lo expuesto en el quinto agravio de apelación, no obstante que el agravio reclamado es distinto; transcribiendo el agravio expuesto en el recurso de apelación, refirió que lo que se reclamó es la falta de igualdad derivada de la valoración arbitraria de la Juez Ad quo, que consideró como antecedente que no pudo demostrar el despido indirecto ante el Ministerio de Trabajo, sin considerar como antecedente los hechos y argumentos expuestos ante esa instancia, vulnerando el principio de igualdad y faltando a su deber de valoración integral, así como a emitir resoluciones fundamentadas que permitan conocer por qué esta prueba no fue valorada por la juez y tampoco fue considerado por el Tribunal Ad quem, generando indefensión y vulneración al principio de igualdad procesal, al no permitirle sea escuchado porque sus argumentos evidencian la existencia de relación laboral.

6. Como sexto motivo de casación “respecto a la no valoración ni resolución de los expuesto en el octavo agravio que conlleva la no valoración integral de la prueba puesta a conocimiento de la juez A quo y del Tribunal Ad quem”, alegó que se puso en consideración del Tribunal Ad quem, la falta de valoración de la inexistencia de abandono de trabajo, de los intentos de cambio de causal, luego del despido injustificado y la no valoración de la prueba del acoso laboral, porque no fueron considerados en su totalidad, siendo 5 incisos expuestos, de los que el Tribunal, solo resolvió el inciso d), y de manera errónea, además no se valoró que la empresa FABOSE SRL, utilizó como argumento de desvinculación laboral, un supuesto abandono de trabajo que jamás existió; al contrario, cambió en retiradas oportunidades la causal de despido como: el despido justificado por incumplimiento de convenio, despido por pérdida de confianza y cambió de fechas del supuesto abandono; contradicciones que no hacen más que acreditar que son falsos los argumentos, siendo que la empresa de mala fe impidió su ingreso a la empresa y dejó de pagar sus salarios, que generó su reclamo por acoso laboral y un despido indirecto, situaciones y hechos que ha demostrado con la siguiente prueba:

a). Respecto al despido por incumplimiento de convenio, señala que su despido no fue por abandono de trabajo, sino por cumplimiento total o parcial del convenio, por lo que debía existir un proceso interno previo; y que, conforme la jurisprudencia constitucional, si no existe el proceso disciplinario interno, el despido se considera ilegal y el memorándum de despido jamás fue adjuntado pero que acredita que la desvinculación, fue un despido por incumplimiento de convenio.

b). Sobre la inexistencia de supuesto abandono de trabajo, refirió que no puede haber tal situación, en razón a que no se dan los presupuestos fácticos considerados en la norma; porque, de acuerdo al finiquito de 2 de enero de 2022, se acredita como fecha de abandono el 31 de diciembre de 2012, por lo que no puede haber abandono de trabajo 2 días después de su último día de trabajo; en el finiquito no figura la multa del 30%, empero del recibo de depósito de beneficios sociales cursante a fojas 67, el depósito fue realizado recién el 16 de enero de 2020, es decir 16 días después de su desvinculación por supuesto abandono de trabajo, por lo que le llama la atención como a la empresa de FABOCE se le otorgó el privilegio de depositar dineros en fondo de custodia fuera de plazo y no consignar multa alguna, en franca vulneración del Decreto Supremo N° 28699.

c). En relación a los presupuestos dados por la jurisprudencia, para que exista abandono de trabajo que no se habían cumplido, refirió que no dejó de trabajar, oponiéndose en todo momento a la conclusión de la relación laboral y al acoso laboral desde un inicio; por ello es que se contrató personal extranjero con el único fin de que su persona no pueda ingresar a la empresa, razón por lo que continuó prestando sus servicios desde las instalaciones de Cerámica Nacional Grupo Auzza, por lo que se le canceló la totalidad de su salario del 2 de diciembre de 2019, pero la empresa continuó con el acoso laboral como, pagar su salario de diciembre en un monto inferior, realizando descuentos ilegales, para finalmente no pagarle su salario del mes de enero de 2020, motivo por el que se dio por despedido de manera indirecta por medio de misiva presentada a la empresa el 3 de marzo de 2020, solicitando su reincorporación laboral inmediata y la restitución de todos sus derechos, bajo alternativa de iniciar acciones legales, activando el mismo día, 3 de marzo de 2024, su reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo, actos que demuestran de manera inequívoca que su persona jamás exteriorizó ninguna voluntad o ánimo de terminar el contrato de trabajo, sino que su intención era continuar con la relación laboral, por lo que jamás se realizó actos para demostrar la existencia de un abandono renuncia o de abandono e incumplimiento, toda vez que el factor externo que impedía la continuidad de su relación laboral era atribuible al empleador, por lo que su supuesta ausencia a la empresa, no fue por voluntad propia sino por voluntad del empleador; y que la intención de concluir la relación laboral fue la empresa y no así su persona, además que en todo momento reclamó el acoso laboral y el hecho de impedir el ingreso a la empresa, que demuestra que fue un despido indirecto por parte del empleador, quien impidió que su persona pueda desarrollar sus funciones, para luego de mala fe atribuir un supuesto abandono de trabajo que fue provocado por el propio empleador.

d). Sobre la determinación vinculante dada por el Tribunal Constitucional, que establece que no se puede desvincular por abandono de trabajo, si previamente no se da la oportunidad al trabajador dentro de un proceso administrativo interno de justificar por qué no asistió a su fuente laboral, transcribiendo la parte pertinente de la SCP 0821/2017-S2 de 14 de agosto, refirió que en el supuesto caso de abandono de su trabajo, la empresa debió haberle dado el derecho de justificar su falta dentro de un proceso disciplinario, circunstancias que no existió, por lo que la jurisprudencia vinculante es aplicable al presente caso; porque que se ha demostrado que su persona no abandonó su trabajo, sino que tuvo que darse por despedido de manera indirecta por impedirle el empleador el ingreso a la empresa, por realizarse descuentos ilegales, no pagarle sus salarios, entre otros actos de acoso laboral, que no puede considerarse como un caso de fuerza mayor o caso fortuito.

También afirmó que jamás existió un memorándum de despido justificado por abandono de trabajo, ni un memorándum por abandono de trabajo, por lo que con su despido por supuesto abandono de trabajo, se vulneró la presunción de inocencia y el debido proceso, porque no se le dio el derecho a ser oído, escuchado en un proceso administrativo previo y justo, en el que pueda explicar que jamás existió abandono de trabajo y que además no fue demostrado por la empresa, porque las fechas no coinciden; al contrario, la prueba presentada por ellos acredita que trabajó todo el mes de noviembre y diciembre de 2019, siendo evidente que su despido fue ilegal.

e). Sobre las nuevas causales argumentadas ante el Ministerio de Trabajo por pérdida de confianza y por renuncia, refirió que jamás abandonó su fuente laboral y jamás incumplió el convenio de trabajo, ni total ni parcialmente, no pudiendo aplicarse el artículo 16 inciso e) de la Ley general del Trabajo y artículo 9 inc. e) del Decreto Reglamentario; no obstante, en la tramitación del proceso de reincorporación la empresa FABOCE, procede a cambiar la causal de despido, que es ilegal, en el entendido de que en dicha instancia, lo único que debe resolverse, es la causa que motivó la desvinculación, que está plasmado en el finiquito de depósito de fondos en custodia, no pudiendo incorporarse nuevas causales de despido, pero la parte empleadora con el afán de desvincularle manejó de manera indistinta una serie de causales de despido no logrando justificar ninguna de ellas, dado que ocurrió un despido indirecto en fecha 3 de marzo de 2020; no obstante, las causales que cambiaron son: 1. Supuesto incumplimiento total o parcial de convenio; 2. Supuesto abandono de trabajo; 3. Supuesta desvinculación por pérdida de confianza, en virtud de un cargo jerárquico; y 4. Supuesto retiro voluntario referido en el memorial de excepciones de 7 de febrero de 2021; empero el Tribunal de Alzada, pretende de manera maliciosa justificar, excusar y proteger el indebido actuar de la Juez, evadiendo pronunciarse respecto de todos los reclamos efectuados en apelación.

7. Como séptimo motivo “respecto al noveno agravio reclamado en apelación que no fue valorado y que constituye una nueva vulneración a sus derechos y garantías en especial el derecho a la defensa”, indicó que en el auto de vista recurrido, al igual que en sentencia, no se valoró el agravio relativo a la viabilidad del despido indirecto y el no pago de salarios, que permite nuevamente fundamentar este agravio, dado que considera que: a) Jamás hubo abandono de fuente laboral; b) Jamás incumplió convenio laboral; c) Jamás fue desvinculado por pérdida de confianza; d) Jamás se lo retiró formalmente de la empresa, e) Jamás se le inició un proceso disciplinario interno en el que tenga el derecho a ser oído y escuchado y que pueda defenderse dentro de los márgenes del debido proceso; y f) Jamás se escuchó a su persona ante el supuesto entendimiento de un abandono de trabajo, ni se dio la oportunidad de justificar; por lo que no tuvo más opción de quedarse por despedido de manera indirecta, debido al acoso laboral y falta de pago de salarios, conforme a los lineamentos establecidos en el Decreto Supremo N° 3770 de 9 de marzo de 1937 y la jurisprudencia constitucional desarrollada en la SCP 182/2016-S3 de 5 de febrero, que hace referencia a la protección constitucional al derecho a la estabilidad laboral.

La parte demandada, utilizó como argumento de mala fe, la supuesta existencia del abandono de trabajo que no ocurrió, puesto que mediante misiva de 03/03/2020 se dio por despedido de manera indirecta; que de mala fe, fue puesta a conocimiento del Ministerio de Trabajo, como supuesto abandono de trabajo, cuando se impidió su ingreso a la empresa o varió las condiciones laborales y dejó de pagar su salario, obligando a darse por despedido de manera indirecta el 03/03/2020, siendo la conclusión de la relación laboral una decisión unilateral de la parte empleadora.

8. Como octavo motivo de casación “respecto del décimo agravio reclamado en el memorial de apelación y la falta de valoración de la existencia de prueba creada por FABOCE S.R.L.”, refirió que el Tribunal Ad quem a pesar de todo lo señalado en el memorial de apelación, no consideró ni fundamentó por qué no tomó en cuenta lo expuesto por su parte y considerando la importancia de este punto, debe mantenerse lo expuesto en el memorial de apelación, porque el agravio persiste, al no haberse pronunciado el Tribunal Ad quem sobre el tema; que en el afán desmedido de la parte empleadora de tratar de justificar a toda costa un abandono laboral que no existió, presentó una serie de certificaciones que carecen de valor legal y fueron valoradas en la Sentencia y considerados en el Auto de Vista, que cursan a fojas 72, 73, 74, 75, 85 y 99 de obrados, que no debieron ser consideradas, al ser de fechas recientes y carecen de valor legal.

9. Como noveno motivo de casación, invocó la “vulneración al principio de igualdad al no considerarse el actuar contrario a derecho de la juez ad quo sobre la exclusión de la valoración de las declaraciones testificales expuesto en el agravio undécimo del recurso de apelación”, alegó que el Tribunal Ad quem, desconoce los antecedentes del proceso y la sentencia emitida, porque conforme se tiene del memorial de 25/11/2022 de fojas 237, la tacha relativa presentada por la contraparte, nunca fue interpuesta en contra de su esposa María Daniela Saravia Sánchez; por lo que el accionar de la Juez, fue contrario a derecho y al principio de igualdad procesal, al no considerar de igual forma las declaraciones ofrecidas por la parte demandada y sí hacerlo con las ofrecidas por su parte; aspecto no observado por el Tribunal de Alzada, que se dedicó a justificar y dar por bien hechas las actuaciones que no fueron efectuadas de manera correcta; asimismo refirió que la juzgadora no valoró la declaración testifical de Ricardo Auzza, que también es socio y propietario de la empresa demandada y de igual forma de Orlando García Villavicencio y de María Daniela Saravia de Lozada, por ser su esposa, provocándole indefensión al omitir valorar los siguientes hechos probados con dichas declaraciones que constituyen una confesión provocada: 1) La condición de Alejandro Auzza Cortez, en el cargo de Ejecutivo Corporativo de su padre Ricardo Auzza; 2) Que las órdenes e instrucciones del trabajo que debía realizar su persona, las daba únicamente su superior inmediato que era su padre Ricardo Auzza; 3) Que su persona como Ejecutivo Corporativo de la empresa, no sellaba su ingreso y salida a la empresa, tampoco cumplía un horario regular; 4) Que su persona desarrollaba sus actividades tanto en instalaciones de FABOCE o donde así lo requería su padre Ricardo Auzza; 5) Que cuando FABOCE desvinculó laboralmente a su padre Ricardo Auzza, también tomó la decisión de negar el ingreso a la empresa a su persona, como Ejecutivo Corporativo; ello, a partir del 03/12/2019, contratando una persona de nacionalidad extranjera que impidió su ingreso a la empresa, en dicha fecha y de manera posterior y reiteradas veces; 6) Que a su persona jamás se le entregó un memorándum de despido por ninguna causa justificada, ni se le explicó por qué se le negaba el acceso a la empresa a prestar sus servicios; 7) Que FABOCE no le canceló salarios, por lo que el 21 de febrero de 2020, presentó misiva de aclaración de situación laboral, que jamás fue respondida; 8) Que su persona, nunca abandonó su fuente laboral; 9) Que a su persona no se le inició ningún proceso interno disciplinario de despido; y 10) Que hasta la fecha no cuenta con ningún otro trabajo o fuente laboral que le genere ingresos.

10. Como décimo motivo “respecto al duodécimo agravio reclamado en el memorial del recurso de apelación cuya falta de consideración aparte de constituir un agravio en la forma constituye un agravio que genera indefensión”, señaló que dicho agravio está ligado con lo resuelto en el tercer agravio; pero el duodécimo agravio se encuentra ligado al fondo, porque, al no considerarse la solicitud de confesión provocada, le generó un estado de indefensión, esto al negarse de manera indebida otorgar la confesión provocada de Cecilia Auzza, Ana María Auzza y Sergio Mauricio Auzza, socios de la empresa demandada, que fue solicitada por memorial de ofrecimiento de prueba de 4 de noviembre de 2022, que inicialmente fue concedida por la juzgadora a través de Auto de fecha 14 de noviembre de 2022; sin embargo, pese a constar en obrados que éstos son socios y propietarios de la empresa demandada, la juzgadora aceptó una petición sin fundamento de la parte demandada y por medio de Auto de 28 de noviembre de 2022, dejó sin efecto el emplazamiento de confesión provocada, señalando que se debe acreditar documentalmente que éstos sean socios de manera previa, observación que fue cumplida a través de memorial de 30 de diciembre de 2022 cursante de fs. 259 a 260 y no se dio curso a dicha solicitud; empero, en el auto de vista, se pretende hacer creer que fue su culpa al no solicitar el señalamiento de audiencia de confesión provocada.

11. Como décimo primero motivo del recurso “respecto al décimo tercer agravio reclamado en el memorial de apelación sobre la no aplicación de la presunción de certidumbre a su favor por presentación de prueba fuera de plazo”; haciendo una trascripción de los fundamentos del Auto de Vista, afirmó que la documentación fue requerida mediante memorial de 4/11/2022, providenciado con Auto de 14/11/2022, notificado a la parte contraria el 24/11/2022 (fojas 193 a 197); y debe observarse que con relación al memorial, que refiere auto de vista, que se encuentra a fs. 1091, fue presentado fuera del plazo previsto, por lo que debe aplicarse la presunción de certidumbre, dado que el Tribunal y el Juez A quo, no han tomado en cuenta ese elemento, generando una evidente vulneración que afecta sus pretensiones, porque esa prueba debió ser excluida, como se ha realizado con la declaración de su esposa y el no haberlo hecho constituye la vulneración al principio de igualdad procesal.

Asimismo, refiere que teniendo en cuenta que las pruebas solicitadas no fueron presentadas en el plazo dispuesto, no debieron ser consideradas, a lo que debe entenderse que al aplicarse la presunción de certidumbre se probaron en su favor lo siguiente: 1) Que no existe finiquito o documento alguno que acredite que su persona cobró beneficios sociales, siendo viable la reincorporación; 2) Que la empresa Faboce LTDA., no adjuntó copias ni certificación de un proceso interno administrativo de despido iniciado en su contra por supuesto abandono de trabajo; 3) No adjuntó copias ni certificación de Resolución Administrativa alguna que resuelva un proceso interno de despido y que no existe resolución o memorándum alguno debidamente motivado o fundamentado para realizar el despido por supuesto abandono; 4). No adjuntó boletas de pago de salarios desde abril de 2016 a marzo de 2020, por lo que se debe dar por probado a su favor el monto de salario, su fecha de ingreso consignada en boleta y que no se le pagó su salario desde enero del 2020 hasta el 3 de marzo de 2020; 5). No adjuntó boletas de vacaciones de toda la relación laboral iniciada en abril de 2016 a marzo de 2020; 6). No adjuntó planillas de pago de aguinaldo de las gestiones 2016 a 2021 a fin de acreditar el incumplimiento del pago de sus aguinaldos conforme a ley; por lo que, está probado que se le adeuda aguinaldos, dobles aguinaldos, y el pago doble con multa en ambos casos, por todo lo adeudado desde la fecha de su despido indirecto, hasta la fecha de su eficaz reincorporación; 7). No adjuntó planillas de pagos de sueldos y salarios de las gestiones 2016 a 2021; por lo que se encuentra probado que la empresa le adeuda salarios desde enero de 2020 hasta la fecha de su reincorporación; 8). No adjuntó balances de las gestiones 2016 a 2022; por lo que, se encuentra probado que se le adeuda primas desde la gestión 2019, hasta la fecha de su legal reincorporación; 9). No adjuntó planillas de pago, recibos u otros que acrediten el pago de bono de producción u otra constancia de pago de las gestiones 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022; 10). No adjuntó planillas de pago o recibos u otros que acrediten el pago de salario dominical u otra constancia de pago de las gestiones 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, como parte de la cadena productiva de la empresa; correspondiendo el pago del salario dominical, hasta el momento de su reincorporación; 11). Que la empresa no adjuntó registro biométrico de la empresa desde abril de 2014 a marzo de 2020, por lo que se encuentra probado que su persona no registraba su ingreso ni salida y tampoco tenía un horario fijo, aspecto que fue ratificado con la prueba testifical de cargo y descargo y la confesión provocada de su persona demostrándose que no hubo abandono de trabajo; 12). No adjuntó planilla de pago de aportes a la AFP desde abril de 2016 a marzo de 2020 a efecto de acreditar los aportes a la AFP, que no fue realizado al ente gestor durante dicho periodo del despido ilegal, por lo que está probado que se adeuda dichos aportes; 13). No adjuntó planilla de pago de aportes de la Caja de salud y que este aporte no fue realizado al ente gestor durante dicho periodo del despido ilegal, por lo que está probado que se adeuda dichos aportes desde enero del 2020 hasta la fecha de su reincorporación.

Con los argumentos expuestos en el recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitó declarar “PROBADA” en la forma y en el fondo, determinando dejar sin efecto el Auto de Vista N° 010/2024 de 18 de marzo y la Sentencia N° 08 emitida por la Juez A quo y la nulidad de obrados previo a la emisión de la sentencia, hasta el memorial de alegatos de fecha 11 de noviembre de 2022, o en su defecto debido a la inmediatez de un proceso de reincorporación y considerado que su persona no cuenta con medios de subsistencia, se emita auto supremo, valorando lo emitido por sentencia y auto de vista y se ordene su reincorporación laboral al mismo puesto de trabajo más el pago de salarios y devengados por el tiempo que duró su ilegal despido, más el pago y restitución del resto de sus derechos laborales.

I.4. Contestación.

Corrido en traslado el recurso de casación, por memorial de fojas 1229 a 1231 vta., la Fábrica Boliviana de Cerámica S.R.L. (FABOCE LTDA), representada legalmente por, Carola Tatiana Orellana Terán, contestó al recurso interpuesto con los siguientes argumentos:

El recurso de casación no cumple con los requisitos establecidos en el art. 274 del Código Procesal Civil, porque contiene argumentos repetitivos y nada claros; que menciona que se plantea casación en la forma y posteriormente en el fondo; empero, en su petitorio solicita se declare probada en la forma y en el fondo, determinando dejar sin efecto el auto de vista, haciendo referencia únicamente a la nulidad de obrados, cuando los argumentos del recurso de casación versan principalmente sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Alzada.

Asimismo, señaló que los argumentos de fondo y de forma son contradictorios entre sí, porque en algunos fragmentos se denuncia la falta y errónea valoración de la prueba consistentes en discos compacto, declaraciones testificales, omisión de señalar audiencia para confesiones provocadas, negativa de realizar anotación preventiva; empero, no califican como error de hecho o de derecho, limitándose a afirmar que dichas pruebas fueron erróneamente interpretadas por la Juez A quo, sin expresar cuál el error material en que hubiera incurrido el Tribunal de Ad quem en su apreciación, para configurar el error de hecho o cuál la norma erróneamente interpretada en relación a la valoración probatoria, para fundar el error de derecho, existiendo una total contradicción al solicitar la nulidad de obrados, más aún cuando el recurso de casación fue planteado en la forma y en el fondo con el fundamento de falta e incorrecta valoración de la prueba.

Finalmente, señalando que se denota la carencia de una técnica recursiva, solicitó se declare infundado e improcedentes, los fundamentos del recurso de casación interpuesto y se mantenga firme y subsistente el Auto de Vista de 29 de diciembre de 2023.