CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Cristóbal Teodoro y Esperanza ambos Torrez Betancourt mediante escrito de fs. 37 a 38 de obrados, subsanada a fs. 42 y a fs. 58 y vta., promovieron demanda ordinaria de división y partición de bien inmueble contra Bernardino Torrez Betancourt, quien una vez citado contestó de forma negativa, interpuso excepción de prescripción de la aceptación de la herencia, que fue declarada improbada mediante Auto de 15 de febrero de 2023, saliente de fs. 496 a 497 y reconvino por usucapión decenal o extraordinaria; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 03/2024, de 25 de enero, obrante de fs. 903 a 915, en la que la Juez Público Civil y Comercial 6º de la ciudad de Oruro, declaró CON LUGAR Y PROBADA la demanda principal y SIN LUGAR E IMPROBADA la reconvención.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Bernardino Torrez Betancourt mediante memorial de fs. 921 a 924 vta., dio lugar a que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emita el Auto de Vista N° 158/2024, de 17 de abril, cursante de fs. 945 a 952, que CONFIRMÓ la Sentencia N° 03/2024, de 25 de enero, con costas y costos para el apelante, empero complementándose que, conforme al plano a fs. 720 de obrados, si se determinare construcciones efectuadas en la fracción “A”, no corresponde su retribución si se asignare dicha fracción al demandado; bajo los siguientes argumentos:
El apelante no refuta ni fundamento el hecho de constituirse detentador hasta antes del fallecimiento de su padre en fecha 06 de noviembre de 2013, pues como se habría determinado en Sentencia a partir de dicha fecha hasta la presentación de la demanda reconvencional no se consolidó la continuidad de 10 años para la usucapión decenal, conforme lo establece el art. 138 del Código Civil.
Que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende, tampoco puede generar en favor de quien se encuentre en esa calidad, la adquisición del bien inmueble en razón de la prescripción adquisitiva o usucapión, puesto que este se encuentra en tenencia de la cosa con autorización o consentimiento del propietario o poseedor.
El demandado reconvencionista carece del animus possidendi desde antes del fallecimiento de su padre el 2013, porque no estuvo en posesión exclusiva del bien inmueble, siendo incluso que este aún con vida se constituía en propietario del 50% de las acciones y derechos, no correspondiendo la reconvencional, como manda el art. 1234 del Código Civil, aclarado que, un heredero puede adquirir la propiedad del bien inmueble por usucapión, cuando hubiese estado en posesión exclusiva del mismo por el tiempo de 10 años.
No existe ningún documento legal y legítimo del fraccionamiento, reconocido como válido, advirtiendo del plano demostrativo sólo para determinar el lugar que le correspondería y no así la superficie, debiendo además de reconocerse las mejoras y/o construcciones en la parte frontal del inmueble, conforme el peritaje de fs. 713 a 729 y su complementación, sin perjuicio de su actualización.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Bernardino Torrez Betancourt, según memorial de fs. 954 a 961, recurso que es objeto de análisis.