CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Ascencio Rojas Zurita mediante escrito que cursa de fs. 41 a 47 vta., subsanado a fs. 54, planteó proceso ordinario de nulidad de Escritura Pública contra María Dolores, Eliseo ambos Rojas Zurita, Isabel Rojas Zurita de Amaya, María Virginia Coca Vda. de Rojas, Teresa Esmeralda Rojas Coca, Teodocia María Fernández Choque y presuntos herederos de Hermógenes Rojas Zurita, quienes una vez citados: María Nieves Rojas Zurita e Isabel Rojas Zurita de Amaya mediante memorial de fs. 113 a 114 y de fs. 130 a 131 plantearon excepciones de oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda y prescripción; María Virginia Coca Vda. de Rojas por escrito de fs. 119 a 120 vta., respondió y opuso excepción de prescripción; Teodocia María Fernández Choque mediante memorial que cursa a fs. 128 se adhirió a las excepciones de oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda y prescripción; Teresa Esmeralda Rojas Coca quien fue declarada rebelde conforme a edicto de fs. 178 y vta., la misma no respondió, por lo que se le designó como abogada defensora de oficio a Lucy Jehanneth Antezana Fuentes de Teresa Esmeralda Rojas Coca, mediante proveído de 07 de noviembre de 2013 de fs. 256 vta., quien mediante memorial de fs. 261 a 262 vta., se apersonó y opuso excepción de oscuridad y contradicción e improcedencia de la acción; pretensiones resueltas por Auto interlocutorio de 18 de noviembre de 2014, que cursa a fs. 288 a 289 que declaró improbadas las excepciones previas de oscuridad, contradicción e imprecisión de la demanda, así como la de prescripción de la acción opuestas por la codemandadas María Dolores Rojas Zurita, Teodocia María Fernández Choque e Isabel Rojas Zurita de Amaya; Eliseo Rojas Zurita, según memorial de fs. 163 a 164 vta., contestó de manera afirmativa a la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta pronunciarse la Sentencia de 10 de abril de 2018, saliente de fs. 736 a 751, en el que la Juez Público Civil y Comercial 5° de la ciudad de Cochabamba, declaró PROBADA en parte la demanda e IMPROBADAS las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho, inexistencia de legitimación e interés procesal del demandante, falta de causa legitima, inducción de error y derecho al juzgador, dolo y mala fe e IMPROBADA la reconvención de Teodocia María Fernández Choque; en consecuencia declaró nulo y sin valor legal alguno la Escritura Pública N° 142/1984, de 22 de septiembre y N° 151/2010 de 23 de julio.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Teodocia María Fernández Choque, según el memorial que sale de fs. 753 a 556 vta., originó que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita el Auto de Vista de 01 de agosto de 2022, saliente de fs. 786 a 790, el cual ANULÓ obrados hasta fs. 49 sin reposición, disponiendo el archivo de obrados, en base a los siguientes argumentos:
La acción de simulación absoluta es incompatible con la acción de nulidad, toda vez que la primera de ellas, supone inexistencia del negocio jurídico simulado y por sentido lógico, no se puede pedir la nulidad de algo inexistente, razón por la cual la acción deducida en este caso no puede tener mérito debido a que, precisamente, se funda la acción de nulidad absoluta de un contrato de venta, con el argumento de que éste sería simulado; solo el acto dispositivo existente es susceptible de nulidad absoluta, en tanto, en la simulación absoluta, por definición es inexistente y por tanto, no es susceptible de invalidez lo cual inviabiliza que respecto a ella proceda la acción de nulidad, debiendo interpretarse el art. 544.II del Código Civil, concordante con el art. 543 de la citada norma, lo que implica que el contrato simulado no pueda ser declarado invalido o nulo.
Que al haber el actor demandado la nulidad de la Escritura Pública de transferencia N° 142/1984 de 22 de septiembre, en base al art. 549 num. 3, del Código Civil, con argumentos basados en la simulación de un contrato, ciertamente su pretensión resulta improponible.
El art. 1059 del Código Civil, permite a su titular únicamente disponer la quinta parte de su patrimonio, siendo esta la restricción máxima que impone la ley, pero, para el caso de liberalidades gratuitas como ser donaciones y no así para disposiciones onerosas como la compra-venta o permuta, caso en el cual el propietario puede disponer libremente de todo su patrimonio recibiendo a cambio otro bien que tiene un valor monetario, en el caso, el actor en la demanda de nulidad de la Escritura Pública N° 142/1984, y que se hubiera vulnerado su derecho a la sucesión hereditaria, la disposición realizada de su patrimonio por los causahabientes a título oneroso, no puede ser motivo de una demanda de nulidad de contrato y que si el causante en vida procede a disponer liberalmente de sus bienes excediéndose de la quinta parte que la ley le autoriza, ese acto de disposición voluntario no es pasible de ser sancionado con la nulidad del contrato, toda vez que la ley prevé como remedio la reducción de la disposición testamentaria o de donación.
La pretensión del demandado resulta imposible de ser tutelada, aspecto que debió ser advertido por el Juez de ese entonces que admitió la demanda planteada, quien debió haber realizado un análisis de fundabilidad de la pretensión del actor por razones de economía procesal y así evitar la recarga inútil de la labor jurisdiccional con la admisión de una demanda que resulta manifiestamente improponible.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Ascencio Rojas Zurita, mediante memorial de fs. 794 a 802, recurso que es objeto de análisis.