AS/1530/2024-RRC

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada: 1) Incurrió en carencia de fundamentación, motivación y congruencia, constituyéndose en un fallo citra petita, vulnerando así el art. 370 nums. 5) y 6) del CPP y en incongruencia interna al identificar una contradicción entre la acusación y la sentencia; asimismo, luego de admitir el recurso de apelación optó por determinar su improcedencia por motivos formales; 2) Convalidó el defecto de sentencia emitida con defectuosa fundamentación, sin responder trascendentalmente, sobre qué prueba basó la deducción respecto a la comisión delictiva de Violación, cuando la única prueba existente lo absuelve, inaplicando además el art. 398 del CPP; dejando constancia, que ante la invocación de precedentes corresponde efectuar la labor de contraste, de manera fundamentada y motivada.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló:

“El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.2. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó:

“Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

IV.3. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que, entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, esta Sala relievó que de acuerdo a la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Asimismo, se orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: 

“Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: 

“La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

Se debe tener presente, por otra parte, que en delitos contra menores además de atentarse contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, atenta de manera implícita contra otro derecho: la indemnidad sexual, entendida en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad en su desarrollo…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una mayor protección ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de un mayor reproche social y punitivo.

A lo expresado debe agregarse que la Corte IDH, dejó sentado haber especificado los principios rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas a violaciones de derechos humanos y que pueden incluir, entre otros: recuperar y preservar el material probatorio con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones, y determinar la causa, forma, lugar y momento del hecho investigado. Además, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar análisis en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.

En casos de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia, por ello la referida Corte precisa que en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso.

En los casos concretos de investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes, la misma Corte ha enfatizado la debida diligencia reforzada, la protección y el deber de no revictimización, dando pautas sobre actuación al precisar con relación a la declaración el siguiente entendimiento:

“(…) de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes227. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza228. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático”.

En cuanto al examen físico, la Corte IDH estableció que las autoridades deberán evitar en la medida de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante, de modo que examen médico en estos casos debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlos, agregando que:

“Es recomendable que la víctima, o de corresponder su representante legal, pueda elegir el sexo del profesional250 y que el examen esté a cargo de un profesional de salud especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de abuso y violación sexual251. Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima252. La procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla y/o impedir una investigación253”.

IV.4. Resolución de los motivos casacionales.

IV.4.1. Con relación a la denuncia de falta de fundamentación, motivación y congruencia, con relación a los defectos del art. 370 incs. 5) y 6) del CPP.

IV.4.1.1. Precedentes invocados en el primer motivo.

El recurrente invoca el Auto Supremo 767/2013 de 18 de diciembre, que fue pronunciado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de un proceso seguido por el delito de Allanamiento del Domicilio o sus Dependencias y Hurto, oportunidad en la cual este Tribunal verificó la denuncia relativa a la incongruencia omisiva y aplicación del art. 394 del CPP, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, con base a la siguiente doctrina legal:

“Toda autoridad que conozca de un proceso o una pretensión o que dicte una Resolución determinando una situación jurídica debe ineludiblemente pronunciarse sobre todos los cuestionamientos puestos a su consideración y de estos exponer los motivos que sustentan su decisión, debe precisar los hechos sobre los cuales se pronuncia, de manera que las partes procesales al momento de conocer la decisión del juzgador comprendan la misma, pues, la estructura de una Resolución tanto en el fondo como en la forma, tiene por finalidad de generar el convencimiento en las partes de que se ha actuado no solo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores, el saber humano en conexión con la realidad, en este caso son razonables las dudas del recurrente en sentido de la existencia de un recurso que no fue resuelto y considerado conforme a lo dispuesto por la Ley, existiendo un planteamiento pendiente de resolución.  

Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre los motivos del Recurso de Apelación Restringida del Ministerio Público hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Las impugnaciones determinan la competencia de la Autoridad Jurisdiccional y los fundamentos jurídicos de la resolución brindan seguridad jurídica a las partes procesales, la falta de consideración de un recurso, implica la inobservancia de la tutela judicial efectiva, defecto absoluto que es necesario subsanar dejando sin efecto la resolución recurrida.

Por último, en mérito a lo previsto por los arts. 396 inc. 3) y 398 del Código de Procedimiento Penal; el Tribunal de Alzada está en la obligación de adecuar las resoluciones que dicte a los puntos apelados por las partes en sus recursos de apelación”.

También invoca el Auto Supremo 06/2007 de 26 de enero, que fue emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, dentro de un proceso seguido por el delito de Giro de Cheque en Descubierto, por el cual constató que el Tribunal de alzada incurrió en ausencia de fundamentación e incongruencia por incumplimiento de lo previsto en el art. 398 del CPP, al no haberse pronunciado respecto a todos los puntos apelados; es así, que dejó sin efecto el fallo impugnado, emitiendo la siguiente doctrina legal:

“Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta fáctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa, al debido proceso, y al recurso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones planteadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación.

Que el Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación, actividad expresamente prohibida por el artículo 396 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal”.

IV.4.1.2. Análisis del primer motivo.

En este particular motivo, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en carencia de fundamentación, motivación y congruencia, constituyéndose en un fallo citra petita, e incongruencia interna al identificar una contradicción entre la acusación y la sentencia; y que luego de admitir el recurso de apelación optó por determinar su improcedencia por motivos formales; por lo que estableciendo esta Sala que los precedentes invocados están referidos al deber de toda resolución de pronunciarse sobre todos los cuestionamientos puestos a su consideración, se ingresa a efectuar la labor de contraste.

En ese propósito, en este particular motivo por cuestiones de orden y congruencia entre lo reclamado por el recurrente en casación y lo resuelto por esta Sala, el análisis a ser desarrollado en este acápite abordará los agravios sustentados en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; por lo que siendo necesario acudir a los antecedentes procesales, se establece que, una vez emitida la sentencia condenatoria en contra del imputado, interpuso recurso de apelación restringida, por lo que en base al art. 370 num. 5) del CPP, alegó que la Sentencia no cuenta con fundamentación suficiente, tornándose contradictoria al afectar el derecho al debido proceso en su vertiente fundamentación por vulneración del art. 124 del CPP, siendo que el Tribunal de mérito sólo se limitó a realizar una relación de los hechos y a mencionar los elementos probatorios, sin la expresión de los motivos de hecho y de derecho en el que basó su decisión, sin una fundamentación lógica y congruente, alegando que únicamente se hizo una relación de las pruebas con base a dónde hubiese sucedido el supuesto y se valora el criterio con base a simples conclusiones que no son objetivas ni concretas. También argumenta que se estaría acusando por parte del Ministerio Público por el delito de Abuso Sexual, pero también bajo los mismos hechos se le acusaría por el delito de Violación de Niño, Niña y Adolescente, lo cual emana en una total incongruencia, siendo condenado por este último. Tampoco se hizo referencia a los elementos para determinar la subsunción del hecho y no se tiene fundamentación lógica y congruente entre la acusación y la sentencia.

En cuanto se refiere al defecto previsto en el art. 370 num. 6) del CPP y la vulneración del art. 173 del mismo Código, así como de los derechos y garantías constitucionales del debido proceso, seguridad jurídica y legalidad, argumentó la defectuosa valoración de las pruebas en juicio, siendo que en todo el juicio no se demostró el hecho para la calificación del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente; además, los hechos probados establecidos en la Sentencia no guardan coherencia ni congruencia, la actividad probatoria no tiene elemento ni fundamentos que den convicción o acrediten los puntos como probados, en relación a las pruebas MP2, MP3, MP4, MP5, MP9, MP7, MP10 y APD13, por valoración defectuosa de la prueba tanto en su elemento lógico y científico, contraviniendo las reglas de la sana crítica.

También se evidencia de antecedentes que el Tribunal de alzada observó el recurso mediante providencia de 11 de junio de 2021, concediendo al recurrente el plazo de tres días para su subsanación en cuanto a la concreción de las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas; la aplicación pretendida; la invocación separada de cada violación con su fundamento y la invocación de precedentes; a cuyo efecto, el recurrente presentó el memorial de fs. 453 a 462.

Posteriormente, el Tribunal de alzada emitió el Auto de Vista impugnado que declaró admisible e improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, estableciendo que revisado el contenido del recurso de apelación restringida, mediante proveído de 11 de junio de 2021, en aplicación al mandado contenido en el art. 399 del CPP, al haber verificado que el mencionado recurso no cumplía con los requisitos establecidos por ley, se hizo saber al recurrente la necesidad de su corrección y cumplir lo siguiente: a) Citar de manera concreta las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; b) Explicar cuál la aplicación que se pretende; c) Invocar separadamente cada violación, y; d) Invocar precedentes contradictorios respecto a los agravios que se estuvieron sufriendo; con la expresa advertencia que en caso de incumplir lo dispuesto, se dispondría el rechazo o inadmisibilidad de dicho recurso.

Con ese antecedente, la Sala de apelación asumió que el recurrente, bajo la suma “subsana y corrige recurso de apelación”, presentó memorial de subsanación del recurso de apelación; no obstante, de la compulsa al recurso primigenio de apelación restringida y al memorial de la pretendida subsanación, el Tribunal de alzada asumió plena convicción que el apelante no cumplió de manera efectiva con la determinación contenida en el proveído de observación al recurso de apelación, debido a que de la comparación o contraste entre el recurso primigenio y su complementario, se verificó y comprobó de que éste último (complementación) en parte, es una copia del memorial primigenio y que no señaló con claridad y especificidad cuáles son los agravios sufridos con la emisión de la Sentencia vista en apelación. Que, si bien es cierto que en la formulación de los recursos deben observarse los principios tales como el pro homine y pro actione, evitando excesivos formalismos para la admisión de un recurso, no es menos evidente que tal circunstancia debe ser analizada conforme a los alcances del art. 119 de la Constitución Política del Estado (CPE), en relación al art. 12 del CPP, ambos relativos a la igualdad efectiva de las partes y el principio de legalidad.

El Tribunal de alzada llegó a la conclusión, que la apelación restringida y su memorial de pretendida subsanación, no cumplieron con el mandato del art. 399 del CPP, dando lugar con ello a la existencia de omisiones esenciales que hacen a un recurso de apelación restringida, que no podía ser suplida y corregida de oficio; de lo contrario, se estaría quebrantando de forma flagrante el principio de imparcialidad plasmado en el art. 178 num. 1) de la CPE. Añadió que contrariamente, la parte recurrente se limitó a copiar en parte su memorial primigenio y no cumplir en señalar, cuáles son los agravios sufridos por la Sentencia, cuáles los precedentes invocados y cómo se aplicaría a cada una de las vulneraciones que se alegó en el recurso de apelación, contradiciendo a la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 442/2015 de 29 de junio, 713/2015 de 12 de octubre y la Sentencia Constitucional (SC) 1075/2003-R de 24 de julio.

Ahora bien, con estos antecedentes esta Sala advierte que el recurrente conforme lo advirtió el Tribunal de alzada no cumplió con la orden de subsanación respecto al defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, pues debe tenerse en cuenta que en el ámbito del citado defecto, una sentencia incurre en el supuesto descrito en la norma procesal penal cuando no cuente con una fundamentación fáctica, descriptiva, intelectiva y jurídica, o ésta resulte insuficiente o contradictoria, lo que supone que la norma prevé tres supuestos distintos respecto a los cuales el recurrente no precisó a cual se inscribía el agravio planteado, al advertirse que en su planteamiento contiene argumentos que además de expresar únicamente disconformidad con lo resuelto en sentencia, incluso formuló cuestionamientos absolutamente genéricos, imposibilitando al Tribunal de alzada una mayor consideración y análisis que los contenidos en el Auto de Vista impugnado y, pese a que al recurrente se le advirtió de las falencias de contendido que tenía su apelación y se le concedió el plazo de tres días para su subsanación, el recurrente no procedió a subsanar su recurso como correspondía.

En cuanto se refiere al defecto inscrito en el art. 370 inc. 6) del CPP, se tiene que el recurrente, si bien en su apelación restringida identificó varias pruebas para sostener su reclamo, su sustento normativo se basó en el art. 173 del CPP, que establece que: “El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida”; lo que supone que, el agravio planteado fue el relativo a la valoración defectuosa de la prueba, resultando que el recurrente en su planteamiento de apelación, se limitó a formular sus propias apreciaciones con relación a la valoración efectuada a las pruebas por parte del Tribunal de alzada y, en forma genérica a cuestionar que la valoración efectuada vulneraría las reglas en su vertiente lógica y ciencia, sin mayor explicación o argumentación; es decir, sin precisar en el caso del primer supuesto qué principios de la lógica fueron transgredidas, siendo que únicamente el recurrente efectuó planteamientos genéricos sin aportar los insumos necesarios para que en el fondo el Tribunal de alzada efectúe el control de logicidad que le corresponde, pues debe tenerse en cuenta que de acuerdo al Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007:

“El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio.

Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación.

El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano.

Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia.

Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural.

Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez” (las negrillas son nuestras).

Estos elementos denotan que el Tribunal de alzada no incurrió en falta de fundamentación, motivación y congruencia, emitiendo un fallo citra petita como sostiene el recurrente, sino por el contrario pese a otorgar el plazo previsto por el art. 399 del CPP, el recurrente no procedió a subsanar debidamente su recurso, impidiendo que el Tribunal de alzada ingrese al fondo del planteamiento de los defectos de sentencia previstos por el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; siendo menester señalar que si bien es evidente que la Sala de apelación admitió el recurso de apelación, de la comprensión integral de su contenido, fue en atención a la verificación del cumplimiento de plazo para su interposición y a los fines de emitir un pronunciamiento de fondo respecto al defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) cuyo análisis se reserva para el siguiente acápite; lo que implica a su vez, la inexistencia de contradicción con los precedentes invocados consistentes en los Autos Supremos 767/2013 de 18 de diciembre y 06/2007 de 26 de enero, pues a diferencia de las situaciones resueltas por los citados fallos, en el caso de autos la Sala de apelación, no incurrió en incongruencia omisiva y menos en falta de fundamentación, por lo que resta a esta Sala resolver como infundado el presente motivo.

IV.4.2. Respecto a la denuncia de incongruencia omisiva por falta de respuesta de la prueba que basó su condena, tomando en cuenta que se le atribuyó el delito de Abuso Sexual y no de Violación.

IV.4.2.1. Precedentes invocados en el segundo motivo.

El recurrente para este segundo motivo invoca el Auto Supremo 183 de 6 de febrero de 2007, emitido por este Tribunal en un proceso seguido por los delitos de Peculado y Uso Indebido de Influencias. Se estableció en mérito a la casación formulada por el Ministerio Público, que del análisis de la sentencia y el Auto de Vista, se tuvo probado en el juicio oral que el imputado fue autor de los delitos atribuidos, puesto que concurrieron en su conducta los elementos esenciales de los delitos acusados y los elementos estructurales de los tipos penales, por lo que dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, con base a la siguiente doctrina legal aplicable:

“Que, el juicio oral, público y contradictorio conforme dispone el Art. 1 de la Ley Nº 1970, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio. En su desarrollo las partes asumen el papel protagónico de someterse a la reglas del debido proceso en igualdad de condiciones. Los Tribunales de Sentencia o el Juez deben emitir la sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada legalmente en el proceso, debiendo la fundamentación ser clara sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo, requisitos que toda sentencia debe contener, constituyendo su omisión defectos de sentencia insubsanables al tenor del Art. 370 incisos 1) 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal”.

También invoca el Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, pronunciado en un proceso seguido por el delito de Despojo, en el que se evidenció que la Sala de apelación no efectuó una correcta aplicación de las normas procedimentales en infracción del art. 124 del CPP, al ser su fundamentación insuficiente, restringiendo los derechos de la parte recurrente. Además, inurrió en las mismas omisiones de la resolución del Tribunal de Sentencia, al no observar la ausencia del criterio de valor de cada uno de los elementos de prueba, limitándose a realizar una trascripción de los fundamentos de la querellante particular; extrañándose en la resolución del Tribunal de alzada la consideración de los aspectos cuestionados en el recurso, referidos, entre otros, a la inadecuada determinación de la pena impuesta con absoluta discrecionalidad, sin que conste una adecuada fundamentación para tal determinación que, en los hechos, fue próxima al máximo legal a pesar de concurrir las atenuantes señaladas de manera expresa en la Sentencia, en observancia del art. 398 del CPP. Con base al hecho generador descrito, se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, bajo la siguiente doctrina legal aplicable:

“El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.

Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana", esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y "crítica" es decir que, con base en los "criterios de verdad" otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.

En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.

Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal”.

Así preciados los hechos generados y la doctrina legal aplicable de los precedentes, se establece que en el primero se estableció que se tuvo probado que el imputado fue autor de los delitos atribuidos, puesto que concurrieron en su conducta los elementos esenciales de los delitos acusados y los elementos estructurales de los tipos penales; situación que no resulta similar con la planteada en el recurso de casación sujeto al presente análisis al denunciarse incongruencia omisiva por fallo ultra petita, por lo que respecto a este fallo no puede visualizarse contradicción alguna; Respecto al segundo precedente, se tiene que su doctrina se generó en la falta de consideración por el Tribunal de alzada sobre los aspectos cuestionados en el recurso de apelación, por lo que al presentar una situación similar a la alegada como es la falta de respuesta del Tribunal de alzada respecto a sus cuestionamientos para ser condenado por el delito de Violación, se pasa a efectuar la labor de contraste.

IV.4.2.2. Análisis del segundo motivo.

En este motivo, el recurrente sostiene que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva por fallo citra petita, al no responder sobre qué prueba basó su deducción que cometió el delito de Violación, toda vez que la única prueba existente lo absuelve, además que la acusación no le atribuye el delito de Violación sino de Abuso Sexual del que se defendió.

Sobre el particular y teniendo en cuenta que el planteamiento del recurrente se halla vinculado al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, se establece de antecedentes que en su apelación restringida acusó la inobservancia o errónea aplicación del art. 308 del CP, refiriendo que para el acceso carnal necesariamente debe haber existido la penetración por miembro viril u otro objeto vía anal, demostrada con prueba idónea pese al transcurso del tiempo, generando la convicción más allá de la duda razonable de que es autor del hecho, demostrando el lívido sexual por parte del agresor, dolo y violencia, situación que tampoco fue fundamentada y demostrada en juicio, más cuando en la Sentencia en el acápite destinado a los “HECHOS PROBADOS Y NO PROBADOS” no se hizo mención a estos elementos de violencia, intimidación y acceso carnal; en tal sentido, el Tribunal de mérito al condenarlo por el delito de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente, no hizo una adecuada subsunción de los hechos al tipo penal, menos desarrolló la concurrencia de cada uno de los elementos del tipo penal. En este punto enfatizó la existencia de errónea aplicación de la ley sustantiva en relación a la congruencia que debe tener la Sentencia en cuanto a los hechos investigados y denunciados.

Con relación al defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, el Tribunal de alzada, manifestó previa referencia a los Autos Supremos 236 de 7 de marzo de 2007 y 368 de 17 de septiembre de 2005, que no se evidenció el agravio previsto en la norma procesal penal citada, teniendo presente que el Tribunal de Sentencia al emitir la Sentencia realizó una fundamentación con relación al tipo penal al que se subsumió la conducta desplegada por el imputado y si bien es cierto que la acusación particular acusó el delito de Violación Niña, Niño o Adolescente, previsto por el art. 308 Bis. con la agravante del art. 310 incs. g), h) y m) del CP y el Ministerio Público por el delito de Abuso Sexual, tipificado en el art. 312 del CP con la agravante del art. 310 incs. g) y o) del CP, se tiene que durante la emisión de la sentencia se fundamentó y motivó el tipo penal al que se adecuó la conducta del imputado; es decir, con relación a la primera norma sustantiva, a través de una correcta valoración de todas las pruebas ofrecidas, documentales, testificales, entre otras.

Ahora bien, considerando que la incongruencia omisiva ha sido entendida por esta Sala Penal, a través del Auto Supremo 840/2016-RRC, en los siguientes términos: “que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa”, se evidencia que el Tribunal de alzada no incurrió en incongruencia omisiva como sostiene el recurrente, pues aún de manera escueta resolvió el planteamiento formulado en apelación, para finalmente declarar su improcedencia de acuerdo a los antecedentes del proceso y el contenido de la sentencia, al evidenciarse que si bien el Ministerio Público formuló acusación por la comisión del delito de Abuso sexual agravado, no es menos cierto que la acusadora particular atribuyó la comisión del delito de “Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente”, tipificado por el art. 308 bis con relación al art. 310 inc. g), h) y m) del CP, lo que incluso derivó en la declinatoria de competencia en razón de materia mediante Auto Interlocutorio 152/2020 de fs. 139 140, que derivó en la Resolución 030/2021 de 4 de febrero de apertura de juicio oral por el último de los delitos, siendo finalmente condenado por el citado tipo penal en Sentencia, sin que exista elemento que denote una situación de indefensión al recurrente como resalta en su recurso de casación, sin soslayar que el objeto del proceso penal y del acto de juicio en concreto, son los hechos y no las tipificaciones que puedan efectuarse en las acusaciones; en ese sentido, es pertinente acudir al entendimiento del Auto Supremo 1163/2022-RRC de septiembre que al hacer referencia al objeto del proceso efectuó las siguientes precisiones:

“El objeto del proceso penal no es la pretensión punitiva contenida en la acusación, tampoco es el pretendido derecho a la tutela judicial efectiva, pues ambas cuestiones le son transversales; dicho objeto es aquello en el que se proyecta la actividad jurisdiccional penal y según la doctrina posee dos elementos: un elemento objetivo que es el propio hecho que genera la aplicación de la ley sustantiva y un elemento subjetivo, constituido por la persona imputada.

El objeto del proceso, ciertamente no procura el establecimiento de la verdad real, sino con él se construye una realidad a partir de la producción de pruebas y el debate contradictorio, pues no debe perderse de vista que la pretensión de búsqueda de la verdad no podría ser entendida a pesar y sobre los derechos y garantías otorgadas por el Estado. La verdad histórica es el ideal del proceso, pero al final en todos los procesos penales lo que se alcanza es la verdad legal, aquella que no solo se puede demostrar mediante la actividad probatoria, porque al momento de dictar sentencia, la autoridad judicial está obligada a hacerlo con base en los argumentos y pruebas de la parte acusadora y defensora (sin que exista vinculación necesaria), aproximándose lo más posible a la verdad real más allá de cualquier duda, sino que es un tipo de resultado que no procura sacrificar las garantías postuladas por la Constitución y desarrolladas por las Leyes, y pende siempre entre el interés público en la búsqueda de la verdad procesal y el interés de respetar los derechos fundamentales”.

Mas adelante, el citado Auto Supremo al abordar la temática sobre el alcance del principio de congruencia, señaló:

“Para abordar la aplicación del principio de congruencia entre acusación y condena es necesario recordar que el objeto del proceso penal está constituido por una pretensión progresiva -generalmente evolutiva- que comienza con la denuncia o noticia fehaciente de la comisión de un delito (enunciado en los arts. 289 y 293 del CPP) y el informe contiguo a la autoridad jurisdiccional del inicio de las investigaciones. En la inteligencia de los arts. 301 y 302 también del CPP, el resultado de las investigaciones preliminares puede conducir a requerir la imputación formal, que es considerado como el primer señalamiento o descripción formal del hecho sobre el cual se pretende el ejercicio del ius puniendi; y alcanza su configuración más alta en la emisión de la acusación formal que no es otra cosa que la pretensión de una condena ante el Órgano Jurisdiccional; en tal línea, el art. 362 del CPP, a la letra señala que:

“(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación.

La Sala considera que la norma orienta al juzgador el respeto del principio de congruencia sobre dos pilares, a saber: congruencia personal que es la coincidencia de persona a quien se acusó y contra quien se dirige la sentencia y la congruencia fáctica, que es la homogeneidad entre los hechos propuestos por la acusación, y los que son base de la sentencia. De tal manera, la congruencia es aquella compatibilidad o correspondencia entre el hecho que impulsa el proceso (la existencia de un posible delito) y el resultado de la sentencia (una condena). Es decir, la acusación fija los hechos de los que la autoridad jurisdiccional no puede apartarse, empero, la congruencia entre acusación y sentencia, no debe ser utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en su literal extensión, suponerlo atrofiaría la facultad del Órgano Judicial de ejercer la jurisdicción en materia penal (desprendida de los arts. 179. I Constitucional y 42 del CPP), en todo caso la coherencia referida en el art. 362 del CPP, no se extiende más allá de los elementos esenciales, como se explicará más adelante.

En este mismo plano, otra cosa es la privativa facultad del Órgano Jurisdiccional en determinar la calificación jurídica, teniéndose presente tanto la facultad expuesta por el art. 42 del CPP, en concordancia con el art. 462 del mismo cuerpo procesal, que supone que el órgano jurisdiccional puede desvincularse de la calificación jurídica contenida en la acusación, si y solo si, la esencia de los hechos permanezca, no repercuta en personas ajenas a la etapa preparatoria y que no hubieran sido acusadas; como así, no se adicione o se funde en circunstancias nuevas que no merecieron debate (salvo los casos de ampliación de la acusación).

La relación de hechos o hipótesis fáctica relatada en la acusación contiene los datos fácticos recogidos en la etapa preparatoria (art. 277 del CPP) y constituye la principal referencia –indispensable- para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración de la autoridad jurisdiccional en la sentencia. La acusación cumple la función primordial de delimitar el objeto del proceso (el thema decidenci) y dado que el mismo posee una secuencia lógica y progresiva, la sentencia -como acto que concluye el proceso- debe pronunciarse en correspondencia con los hechos que motivaron la acusación y sobre los imputados a quienes se acusó. En todo caso, la sentencia debe tener como fundamento el hecho histórico, investigado durante el proceso y que ha sido concretado en la acusación, la calificación debe corresponder a un concreto acaecimiento histórico. En esa lógica, los supuestos donde los hechos muten o sean modulados a tiempo de la imposición de una condena, siendo distintos a la base fáctica contenida en la acusación, menoscaba las posibilidades de ejercer contradicción material por parte del imputado y conmoverá al derecho al debido proceso conculcando el derecho a la defensa, pues la diversidad fáctica generada restringirá o neutralizará la posibilidad de ejercer una efectiva y amplia defensa”.

A esto se añade el hecho, que la posición del recurrente con relación a que la única prueba sobre la que se basó la condena lo absolvería del delito atribuido, no considera otros medios de prueba producidos y judicializados en el sustanciación del juicio, con base a la entrevista realizada por la víctima que relató los hechos por los que fue condenado el recurrente, pues esta Sala debe tener en cuenta que la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló anteriormente, el delito por el que fue juzgado, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; y, en aras del “valor justicia”, en cabal cumplimiento a las citas legales glosadas anteriormente, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida a menores de edad, tal como se analiza en el presente caso. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del CNNA, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra este sector vulnerable de la sociedad.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Estado boliviano no puede ignorar la Jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, como la establecida tanto en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”.

“es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

Criterio perfectamente aplicable al caso concreto, en el que la víctima es un menor de edad, más cuando el criterio de protección y tutela a menores establecido en los fallos mencionados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0019/2018-S2 de 28 de febrero, la cual señala que los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes, son de cumplimiento obligatorio y conforme el art. 60 de la CPE; existiendo un especial rechazo a los delitos que transgreden la libertad sexual de las víctimas en la jurisprudencia boliviana, agravándose la situación cuando se trata de víctimas menores de edad y dentro de un estándar de vulnerabilidad elevado por las circunstancias del hecho y el grado de parentesco con el ahora recurrente como aconteció en el caso de autos, motivos por los cuales, el valor justicia debe inclinarse a favor de el bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, y emocional de la víctima, garantizando la prioridad del interés superior de la menor, consistente en el presente caso en brindar la mayor protección y prioridad en la atención por los administradores de justicia, tal como debe acontecer en todo proceso que una menor de edad sea parte y más aún, si es la víctima del delito sexual que se investiga.

Por todo lo expuesto, esta Sala Penal advierte que el motivo casacional formulado por el recurrente no resulta evidente, por cuanto el Tribunal de alzada al emitir el fallo recurrido, ajustó su actuación y pronunciamiento a las previsiones del art. 398 del CPP, al circunscribir su resolución a los aspectos cuestionados de la sentencia, por ende, menos incurrió en contradicción con el precedente contradictorio consistente en el Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, cuya doctrina se generó en la falta de consideración por el Tribunal de alzada sobre los aspectos cuestionados en el recurso de apelación, situación no acontecida en el presente caso, por lo que el presente motivo también deviene en infundado.