CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Apolonia Brunilda Carrasco Rodríguez de Morales representada por Carolina Marcela García Carrasco de Quiroga por escrito de fs. 123 a 126, formalizado de fs. 177 a 181 vta., inició proceso ordinario de usucapión decenal contra Mario Copa Aguirre, quien una vez citado, mediante memoriales de fs. 262 a 265, de fs. 274 a 275 y a fs. 280 y vta., contestó negativamente a la demanda y planteó reconvención de acción reivindicatoria, misma que fue contestada negativamente por la demandante, oponiendo a su vez excepción previa de demanda defectuosamente propuesta; convocada la audiencia preliminar, en su desarrollo se declaró improbada la excepción previa, habiendo la parte actora anunciado recurso de apelación en el efecto diferido; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 17/2022, de 02 de septiembre, obrante de fs. 575 a 589 vta., en la que la Juez Público Civil y Comercial 13º de la ciudad de Oruro, declaró IMPROBADA la demanda principal y PROBADA la demanda reconvencional de acción reivindicatoria, disponiendo que Apolonia Brunilda Carrasco Rodríguez entregue el inmueble en el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria, asimismo que Mario Copa Aguirre restituya el valor de las construcciones en la suma de Bs. 115.471,87 (Ciento quince mil cuatrocientos setenta y uno 87/100 bolivianos) en el plazo de 15 días.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Apolonia Brunilda Carrasco Rodríguez de Morales representada por Carolina Marcela García Carrasco de Quiroga, según memorial saliente de fs. 594 a 600, originó que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emita el Auto de Vista Nº 26/2023, de 25 de enero, corriente de fs. 621 a 630 vta., que REVOCÓ la Sentencia Nº 14/2022, de 02 de septiembre, en consecuencia declaró con lugar y PROBADA la demanda de usucapión decenal disponiendo su inscripción en el Registro de Derechos Reales e IMPROBADA la pretensión reconvencional de acción reivindicatoria, con base en los siguientes fundamentos:
a) Respecto a la solicitud de nulidad de la Sentencia, la aparente contradicción en sentido que la inicial venta se habría realizado por quien no era propietario y que ello no sustentaría la posesión, es un aspecto que debe ser analizado en el fondo; asimismo, respecto al informe pericial que no estuviera vinculado con la posesión, se debe considerar que no fue el único medio probatorio valorado por la Juez de instancia, y que su apreciación debe ser analizada con el fondo del recurso.
b) En cuanto al error de hecho en la valoración de la prueba, existió una incorrecta concatenación en los tiempos para determinar la improcedencia de la usucapión, redundando en que no se demostró que la actora habitaba el inmueble por más de diez años, basada en el informe pericial que señala que el primer ambiente construido tendría una data de nueve años, puesto que según la jurisprudencia contenida en los Autos Supremos N° 492/2015, N° 402/2020 de 02 de octubre y N° 803/2015-L de 15 de septiembre, la posesión no es sinónimo de habitación, lo que se concluye que los elementos corpus y animus concurren a partir de la suscripción del contrato de venta que aunque provenga de alguien que no era propietario, generó en la actora la convicción que era propietaria, iniciando la aprehensión del predio con el acopio de relleno, levantamiento de cimientos y su posterior construcción; es más, el mismo informe pericial señala que existieron cimientos consolidados desde el año 2010, a ello se añade que el pago de impuestos se realizó desde el año 2009.
c) Si bien no se demostró el error de derecho en la apreciación del informe pericial conforme al art. 1309 del Código Civil, se tiene que la posesión no puede ser comprendida solo a partir de la existencia de una morada habitable, sino que debieron ser considerados los hechos anteriores a la construcción, que lógicamente son graduales a partir de la fecha de la adquisición del lote, todo conforme al art. 202 del Código Procesal Civil.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Mario Copa Aguirre, mediante memorial de fs. 637 a 642, recurso que a continuación se considera.