CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. María Mercedes Alicia Zegarra Aragón representada por Sandra Carola Zegarra Aragón y Tito Jardín Delgadillo, por memorial de demanda que discurre de fs. 23 a 30, promovió el proceso ordinario de determinación de ganancialidad, división y partición de bienes gananciales contra Orlando Efraín Andrade Delgadillo, quien una vez citado, no respondió a la demanda, declarándose su rebeldía por Auto de 25 de septiembre de 2023, cursante a fs. 64, luego por memorial de 18 de octubre de 2023, visible a fs. 110, se apersonó y purgó la rebeldía; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia de 25 de octubre de 2023, que cursa de fs. 134 a 137, en el que el Juez Público de Civil, Comercial y Familia 2° de la zona sud este de la ciudad de Cochabamba, declaró PROBADA la demanda expresando la ganancialidad y su división y partición de: 1) Un departamento ubicado en la calle Venezuela, Edificio Paz Torrico, distrito 10, Sub distrito Nº 8, Manzano ACT054, predio 004, de una superficie de 209,90, registrado a nombre de Orlando Efraín Andrade Delgadillo por Escritura Pública Nº 56 de 14 de febrero de 2022 otorgado ante Notaría de Fe Pública Nº 10 de Cochabamba registrado en la Matrícula Nº 3.01.1.02.0028319 en el Asiento A-6; 2) Un departamento ubicado en la Ayacucho, Edificio Multifamiliar Sol de Septiembre, 2º Piso, departamento “E” de una superficie de 74 m2, registrado a nombre de Orlando Efraín Andrade Delgadillo mediante Escritura Pública Nº 546 de 6 de julio de 2016 otorgado ante Notaria de Fe Pública Nº 57 bajo la Matrícula Nº 3.01.1.99.0011490 en el asiento A-3; 3) Un lote con una superficie de 377.30 m2, ubicado en la zona Tupuraya (Queru Queru), Lote Nº 14 registrado a nombre Orlando Efraín Andrade Delgadillo, mediante Escritura Pública Nº 2097 de 7 de septiembre de 1998, registrado bajo la Matrícula Nº 3.01.1.02.0054500; 4) Un lote de 371.25 m2, ubicado en la zona Tupuraya (Queru Queru), Lote Nº 15, registrado a nombre de Orlando Efraín Andrade Delgadillo, mediante Escritura Pública Nº 2097 de 7 de septiembre de 1998, registrado en la Matrícula Nº 3. 01.1.02.0054501, disponiendo el registro en Derechos Reales para la división y partición del referido inmueble, en un 50% para cada uno de los esposos Orlando Efraín Andrade Delgadillo y María Mercedes Alicia Zegarra Aragón, pudiendo cualquiera de las partes, expresar su interés en conservarlo pagando el derecho ganancial al otro, además de los coherederos, en su caso proponer de común acuerdo entre partes alguna forma de disposición, caso contrario y previo avaluó aprobado se procederá a la subasta pública para que su producto sea dividido en un 50% para cada una de las partes.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Orlando Efraín Andrade Delgadillo, según memorial de fs. 148 a 150 vta., originó que la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita el Auto de Vista N° 04/2024, de 16 de abril, corriente de fs. 174 a 181 vta., que REVOCÓ parcialmente la Sentencia de 25 de octubre de 2023, corriente de fs. 134 a 137, lo referido a los inmuebles ubicados en la zona Tupuraya Queru Queru los signados con los Nº 14 y 15, que se los declara como bien propio del demandado Orlando Efraín Andrade Delgadillo, al haber sido adquirido con anterioridad al matrimonio, en base a los siguientes argumentos:
En relación a que la autoridad determinó la división y partición de bienes inmuebles en un 50%, sin considerar las pruebas de reciente obtención; el A quo tuvo como punto de partida la fecha de matrimonio 07 de diciembre de 1992 y la fecha de cancelación de la partida de matrimonio 03 de noviembre de 2022 como efecto del divorcio.
En relación al inmueble, departamento de la calle Venezuela, del edificio Paz Torrico, registrado a nombre de Orlando Efraín Andrade Delgadillo, mediante Escritura Pública Nº 56 de 14 de febrero de 2022, otorgado ante Notario de Fe Pública Nº 10 de Cochabamba, registrado en la Matrícula Nº 3.01.1.02.0028319 en el Asiento A-6, el A quo tomó como referencia la matrícula de registro, cuya adquisición se hizo en vigencia del matrimonio, 14 de febrero de 2022, lo que hace el mismo ganancial, lo que no encuentra error en la determinación, por lo que se adecua a lo previsto en el art. 176 de la Ley Nº 603, habiendo procedido la autoridad conforme manda.
En cuanto a los lotes de terreno Nº 14 y 15 ubicados en la zona Tupuraya (Queru Queru) registrado en las Matrículas Nº 3.01.1.02.0054500 y Nº 3.01.1.02.0054501, el A quo baso su análisis, para reconocer como gananciales, el registro de la Matricula de fecha 17 de septiembre de 1998, lo que acredita un error de hecho en la valoración de la prueba de descargo que tiene un antecedente previo al registro en Derechos Reales (compra de los indicados lotes de terreno).
Si bien el demandado luego de haber sido citado, fue declarado rebelde, en forma posterior se apersonó el 9 de octubre de 2023, adjuntando el documento privado de reajuste de valor de transferencia, de 16 de febrero de 1998, con reconocimiento de firmas efectuado ante Juez de mínima cuantía de la misma fecha, en sus argumentos, negó que los terrenos sean gananciales, por haber sido adquirido en 1984, antes del matrimonio; el Juez en respuesta, por proveído de 10 del mismo mes y año, dio por apersonado al demandado y por contestada a la demanda en el estado en que se encontraba el proceso conforme al art. 269.II de la Ley 603 y en referencia a la prueba, dio por adjuntada; empero, en la audiencia preliminar de 18 de octubre de 2023, desestimo la literal señalada por no haber sido presentada como de reciente obtención y bajo juramento correspondiente; decisión confirmada luego del recurso de reposición; sin embargo, le otorgó la posibilidad de presentar pruebas no propuestas en la demanda, previo pago de rebeldía. Luego habiendo purgado la rebeldía, aceptada la misma por proveído de 19 de octubre de 2023; mediante memorial de fs. 123, adjunto literales de fs. 114 a 122, consistente en fotocopias legalizadas de Escritura Pública N° 2097/1998, de 07 de septiembre, relativas a la protocolización mediante orden judicial de una minuta relativa a la transferencia de los lotes de terreno N° 14 y 15 de la zona de Queru Queru (Turupaya) que efectuó Raúl Vargas Navarro y Cristina Salinas Hidalgo de Vargas en favor de Orlando Andrade Delgadillo por la suma de $us. 320.000; asimismo añadió copia de minuta de documento privado de reajuste de valor de transferencia de 16 de febrero de 1994, reconocido en la misma fecha ante Juez de Mínima Cuantía Marcia Zabala de Olguín; y formulario de estado de cuentas del banco Bisa que corresponden al periodo de junio de 2009, señalando que los presenta como de reciente obtención, con lo que acredita que los lotes lo adquirió en 1984, ocho años antes de conocer a la demandante; el Juez, mediante resolución de 23 de octubre de 2023, los tuvo presente y por acompañado la prueba de reciente obtención, debiendo prestar su juramento conforme el art. 325.II de la Ley 603, juramento que se cumplió el mismo 23 de octubre del mismo año.
A la audiencia complementaria de fs. 130 vta., el demandado se hizo presente sin su abogado, por lo que no fue judicializada la prueba de reciente obtención de fs. 114 a 122, ni considerada en Sentencia, como obliga el art. 361 de la norma familiar, inobservando los deberes previstos en los arts. 231 y 232 con relación al art. 424 de la Ley 603, vulnerándose el principio de igualdad, lo que denota omisión de dicho elemento probatorio; ante la ausencia del abogado, debió autorizar la asistencia de un defensor de oficio para que asuma la defensa del demandado y pronunciarse respecto a la prueba señalada, aspecto que vulnera el principio de igualdad como elemento esencial del debido proceso y el derecho a ser escuchado en igualdad de condiciones.
Con relación al departamento ubicado en la Plaza Colon, que señalo ser parafernal adquirido con dineros de su hermano fallecido, no fue considerado por el A quo, porque desestimó las literales referidas a dineros en la cuenta bancaria, al no haber sido presentadas en forma oportuna, atribuyendo que la misma obedece a una actitud negligente y el hecho de ingresar como de reciente obtención, cae en conducta maliciosa; razonamiento que es arbitrario, pues tienen vinculación con las literales de fs. 121 a 122 y 114 a 120, emitiendo un razonamiento exacerbado y omisivo apoyado en la ritualidad de la norma, dejando de lado el fin de la justicia material y el restablecimiento de la armonía social.
Resulta evidente que la decisión es arbitraria por la omisión de análisis, que no da certeza que se haya privilegiado el principio de verdad material previsto en el art. 220 inc. c) y los Autos Supremos N° 603/2021 de 5 de julio, N° 591/2021, de 7 de julio.
En criterio del Juez, el demandado no presentó ni ofreció prueba, por lo que concluyó, que al no haberse presentado en la etapa procesal correspondiente, no podía ser considerada como presentadas en audiencia complementaria, obedeciendo a una actitud negligente, bajo esa lógica se advierte que la prevalencia del derecho formal frente al sustancial atenta a los derechos del demandado, que fue adquirido con mucha anticipación al matrimonio de los contendientes en base a una minuta de compra venta reconocida ante el Juez de mínima cuantía, en el que claramente la suscripción del documento de compra venta se realiza el 16 de febrero de 1984, habiendo sido protocolizada el 24 de agosto de 1998 y registrado en Derechos reales el 17 de septiembre de 1998, elemento que no puede ser desconocido, aun así haya sido presentada fuera de la etapa procesal de la respuesta del demandado; en ese merito, correspondiendo resolver en el fondo lo referido a la prueba presentada, en el marco del principio de verdad material, al estar acreditado que los inmuebles ubicado en la zona Queru Queru, fueron adquiridos con anterioridad al matrimonio, se declara que los mismos son bienes propios conforme el art. 178 inc. b) de la ley 603, que deben ser excluidos de los gananciales.
En referencia a los depósitos de dineros del Banco Bisa de fs. 121 y 122, que corresponde al demandado, ciertamente se advierte la recepción de los montos por $us. 20.000, $us.16.000 y $us.12.500, sin embargo, nada lleva a concluir que dichos depósitos, fueron efectuados por José Macario Andrade Delgadillo, hermano del demandado, las certificaciones de estado de cuenta no señalan el depositante; con base a lo señalado, es correcta la apreciación del A quo, respecto al inmueble (Departamento de la Plaza Colón) que fue adquirido en vigencia del matrimonio.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación en el fondo por María Mercedes Alicia Zegarra Aragón y Orlando Efraín Andrade delgadillo, mediante memoriales de fs. 185 a 195 y de fs. 207 a 211, recursos que son objeto de análisis.