CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Daria Humbertina Silva Aguilar, por memorial de demanda que cursa de fs. 54 a 58, subsanado de fs. 64 a 65, promovió el proceso ordinario de división y partición de bien inmueble en propiedad común, contra Hilda Flores Poma y Leopoldo Lazcano Ortiz, quienes una vez citados, según escrito visible de fs. 140 a 146 Hilda Flores Poma contesta de manera afirmativa y de fs. 153 a 154 vta., subsanado de fs. 160 a 162 y a fs. 166 Henry Daniel Lazcano Audivert en representación sin mandato de su padre Leopoldo Lazcano Ortiz, se apersona y presenta excepción previa de demanda defectuosa; desarrollándose de esa manera la causa, hasta pronunciarse de la Sentencia N° 43/2023 de 24 de agosto, que cursa de fs. 521 a 525, en la que la Juez Público Civil y Comercial N° 15 de la ciudad de Santa Cruz, declaró PROBADA la demanda principal e improbada en lo que respecta a la división del bien inmueble por no ser cómodamente divisible, disponiendo la subasta de la alícuota menor del inmueble objeto de litis, así mismo probada la demanda de lucro cesante desde fecha 11 de junio de 2018 por concepto de pago de alquileres que se adeudan a Daria Humbertina Silva Aguilar por parte de Hilda Flores Poma y Leopoldo Lazcano Ortiz, asimismo PROBADA la demanda reconvencional y PROBADA la demanda de pago de daños y perjuicios en la parte que corresponde al pago de alquileres, sin costas.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Hilda Flores Poma según escrito de fs. 531 a 539 vta., y por Leopoldo Lazcano Ortiz según escrito de fs. 563 a 575, originó que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista Nº 130/2024 de 07 de noviembre, corriente de fs. 655 a 660, que REVOCÓ en parte la Sentencia y se declaró PROBADA la demanda de división y partición de inmueble y PROBADA la demanda de lucro cesante desde fecha 11 de junio de 2018 por concepto de pago de alquileres que se adeudan a la demandante por parte de los demandados e IMPROBADA la reconvención de venta en pública subasta de la alícuota menor por ser inexistente en obrados, disponiendo la venta judicial mediante subasta del inmueble objeto de litigio y posterior entrega del producto en proporción de la alícuota parte que le corresponde a cada propietario, sin costas y costos, bajo los siguientes fundamentos:
- No cursa ninguna demanda reconvencional, por lo que no correspondía ningún tipo de pronunciamiento, sumado a que es errada la interpretación y aplicación del art. 1241 del Código Civil, pues, esta disposición legal se proyecta en el marco de la indivisión de bienes en interés de la economía familiar y no así para el caso de autos sin vínculo familiar, por lo que corresponde revocar la Sentencia de 24 de agosto de 2023, ya que de manera infundada declara probada la demanda reconvencional.
- La Juez A quo concluye que la percepción de alquileres del demandado se tiene acreditado por el medio probatorio de confesión presunta, al no existir respuesta a la pregunta Nº 9 del cuestionario de confesión provocada cursante a fs. 208, criterio adoptado de reconocer el lucro cesante a favor de la demandante por acto propio del demandado Leopoldo Lazcano Ortiz, a la inasistencia a las audiencias de confesión provocada de 23 de agosto de 2022 y 30 de agosto de 2022.
- La Juez A quo ha realizado una correcta interpretación de los arts. 159. II y 160 del Código Civil, lo que supone que los copropietarios tienen el derecho de hacer uso, goce y disfrute de su derecho propietario, el mismo que se encuentra consolidado en lo pro indiviso.
- El hecho de haberse tramitado de manera indebida una demanda reconvencional inexistente; sin embargo, dicho cuestionamiento carece de relevancia jurídica al haberse establecido la revocatoria parcial de la Sentencia dictada en caso de autos donde se determinó que es inexistente, por lo que se concluye que el auto de 01 de abril de 2024 no le genera agravio alguno.
- En apego a lo previsto en el art. 170 del Código Civil, se tiene que los propietarios de un mismo bien inmueble que no pueden acordar su fraccionamiento o su división si esta se encontrare prohibida por ley o por disposiciones administrativas, quedan reatados al ordenamiento jurídico que regula la indivisibilidad de un bien inmueble, es decir a la venta judicial mediante subasta pública y posterior entrega del producto en proporción a la alícuota parte que le corresponde a cada propietario del inmueble objeto del litigio, en el entendido de que nadie está obligado a permanecer en la comunidad como establece el art. 167 del Código Civil.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Leopoldo Lazcano Ortiz e Hilda Flores Poma según escritos visibles de fs. 762 a 774, y de fs. 776 a 787, respectivamente, recursos que son objeto de análisis.