Sentencia AS/0451/2022

Doctrina aplicable al caso:

De los servidores públicos y su clasificación.

El art. 5 del EFP, clasifica a los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos; asimismo, dispone que son funcionarios de carrera: “…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.” (Textual).

La misma normativa legal en su art. 71, dispone que los funcionarios provisorios son: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley.” (Resaltado añadido); lo que significa que, los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando se demostró que en su incorporación y estabilidad en el cargo se cumplieron todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme prevé el art. 23 del EFP; y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

El art. 36-I del Decreto Supremo (en adelante DS) N° 25749 de 20 de abril de 2000, Reglamento de desarrollo parcial de la Ley del EFP, establece que: "Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos Funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del artículo 7 de la mencionada Ley..." (resaltado añadido).

El art. 12 de la LGT, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad determinada en la SCP Nº 009/2017 de 24 de marzo, establecía que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio, rigiendo sobre este tema el Decreto Ley (DL) Nº 16187, de 16 de febrero de 1979, que en su art. 1 determina: “El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”.

La Resolución Ministerial (RM) Nº 193/72 de 15 de mayo, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, el contenido de esta resolución ministerial, ha sido modulado por el art. 2 del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido; considerándose además que debe tratarse de la realización de labores propias y permanentes del giro de la empresa.

Ahora bien, los términos “labores propias y permanentes de la empresa”, han sido regulados por el art. 2 de la Resolución Administrativa (RA) Nº 650/07 de 27 de abril, emitida por el Ministerio de Trabajo, el que indicó: “… Las tareas propias y permanentes, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio las tareas propias y no permanentes, son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, como las tareas de suplencia por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión, las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada, las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada”.

Por otro lado la SCP Nº 0562/2017-SD-2 de 5 de junio, en el parágrafo III-2 señaló: “no opera en el sector público la conversión de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido, por existir más de dos contratos sucesivos” (modulación), La SC 0109/2006-R de 31 de enero, citada por la SCP 1446/2016-S3 de 8 de diciembre, moduló el entendimiento de la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, en los siguientes términos: “…en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración: Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio; Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido.

Ahora bien, el art. 1 de la Ley Nº 321 de 18 de diciembre de 2012 señala: “I. Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Municipales de las Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”. II. Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes, en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional”

Por otro lado el art. 6° de la Ley N° 2027 señala: “No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios”; así también el art. 71 del mismo cuerpo legal establece: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 6° de la presente Ley.

RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:

Conforme los argumentos del recurso, la problemática está en dilucidar si la demandante se encuentra regulada por las normas del EFP o por la LGT, por efecto de la Ley Nº 321 y con su resultado considerar si corresponde o no su reincorporación laboral; por lo que, al ser los argumentos del recurso conexos entre sí, se pasará a resolver de manera conjunta.

La recurrente alegó que el Auto de Vista impugnado expuso brevemente su decisión, sin introducirse al conflicto de interpretación y sobreposición de los principios laborales en la Ley Nº 321, que la modalidad de contratación del GAMS es deficiente, porque fue contratada como Técnico I, denominación que infiere a la adecuación de la LGT, que conlleva una protección de todo el compendió laboral.

Los antecedentes del proceso evidencian que la demandante suscribió 4 contratos a plazo fijo con el GAMS, con la características de temporalidad, que en aplicación de la Ley Nº 321, bajo la convertibilidad del contrato a plazo fijo, podría haberse otorgado a la demandante la calidad de trabajadora permanente sujeta a la Ley General del Trabajo (LGT); sin embargo, se establece que no se encuentra comprendida en la categoría de trabajadores permanentes, porque fue contratada como funcionaria provisoria, conforme establece los arts. 6 y 71 de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público, ejerciendo los siguientes cargos: 1) Auxiliar, dependiente de la Secretaría Municipal de Planificación para el Desarrollo del GAMS (sujeta a la LGT); 2) Psicóloga dependiente de la Secretaría Municipal de Planificación para el Desarrollo del GAMS (sin sujeción a la LGT); 3) Técnico I- Psicóloga, Guardería Mercado Campesino (sujeta a la LGT) y 4) Técnico de Género, Responsable del Área de la Dirección de Gestión Social, dependiente de la Secretaría Municipal de Desarrollo Humano y Social del GAMS, que no puede ser regulado por el art. 1 de la Ley Nº 321, al ocupar un cargo que requiere una característica específica para el mismo; es decir, ser profesional; además de ser un cargo de dirección del GAMS, que no se encuentra dentro de las previsiones de la LGT.

Todo esto debido a que, los arts. 6 y 71 de la Ley Nº 2027, señala que no están sometidos al EFP ni a la LGT, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública; en el presente caso, en mérito al principio de verdad material previsto por el art. 180 de la CPE, se asume que el trabajo de “Técnico de Género, Responsable del Área de la Dirección de Gestión Social”, constituye un trabajo administrativo técnico especializado, realizado en favor de la Máxima Autoridad del GAMS; así se establece del Formulario de Programación Operativa Anual Individual (POAI) de la gestión 2019 del GAMS de fs. 74 a 77, suscrito entre la actora y el GAMS, referente a: 1. Identificación del Puesto, se consigna: Nombre del Puesto: Responsable del Área de Asuntos Étnicos Género y Generacional; 2. Descripción del puesto: Objetivo.- Dirigir, desarrollar y ejecutar actividades dentro de la oficina con el fin de lograr los objetivos de gestión establecidos en el POA; Funciones específicas del puesto: a) Encargarse del funcionamiento de la Unidad de Género y Generacional b) Asignar tareas al personal de la unidad. c) Realizar alianzas, reuniones, acuerdos y actividades con otras instituciones para fortalecer a la unidad. d) Desarrollar vulnerables de programas de capacitación referidos a temas de interés para grupos. e) Supervisar el desarrollo de las funciones del personal de la unidad. f) Realizar reuniones periódicas de programación de actividades con el personal de la unidad. g) Brindar apoyo a personas de grupos vulnerables. h) Brindar una atención con calidad y calidez a personas que realicen sus denuncias en la plataforma de Racismo y Discriminación. i) Realización de perfiles de proyectos para las capacitaciones de la unidad de Género y Generacional. 3. Funciones Continuas del Puesto: a) Manejo, supervisión, toma de decisiones respecto al funcionamiento de la Unidad de Género. b) Reuniones de coordinación con las distintas unidades del Municipio y otras entidades para resolver y tomar decisiones sobre las distintas necesidades de los mismos por el bien y desarrollo de la región. 4. Requisitos del Puesto. a) Área de formación: Licenciatura, postgrado (Necesaria); 4. Experiencia necesaria: Profesional (esencial).

De lo que se concluye que, para optar al cargo descrito precedentemente, la actora cumplió con los requisitos establecidos en el POAI del GAMS; es decir, ser profesional (Licenciada en Psicología), cumpliendo funciones de manejo, supervisión y toma de decisiones, entre otras, respecto al funcionamiento de la Unidad de Género y Generacional, constituyendo un trabajo administrativo técnico especializado conforme se ha desarrollado precedentemente, que deben ser ejercidas por un profesional entendido en la materia; en consecuencia, se establece que la recurrente se encuentra dentro de las previsiones de la Ley N° 2027 y los alcances del parágrafo II del art. 1 de la Ley Nº 321, que excluyen a los servidores públicos de nivel profesional, pues no goza de los derechos y beneficios previstos en la LGT y sus normas complementarias; aspecto que también se acreditó por el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Órgano Ejecutivo del GAMS, aprobado por Decreto Municipal (DM) Nº 007/15de 2 de marzo de 2015, de fs. 108 a 118, que demuestra que los puestos de Profesional y Responsable de Área, están en el Nivel Nº 6 en la Clasificación de Puestos, comprendidos dentro de la carrera administrativa municipal y excluidos de la LGT.

En tal sentido, resultan evidentes las vulneraciones acusadas por la entidad recurrente, pues el Tribunal de Apelación estableció de manera errónea que la demandante, se encontraría comprendida dentro de los alcances de la LGT, por efecto del art.1-I de la Ley 321; sin embargo, no consideró los extremos precedentemente desarrollados; por lo que, sin ingresar en mayores consideraciones de orden legal, corresponde resolver en la forma prevista en el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable al caso de autos por mandato del art. 252 del CPT.