SE/0230/2024

La demanda contenciosa de fs. 146 a 160 vlta., interpuesta por la Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA S.A.) representada legalmente por Cynthia Martha Aramayo Aguilar; la contestación a la demanda cursante de fs. 536 a 546 vlta., presentada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) representada legalmente por Roque Roy Méndez Soleto en su calidad de Director Ejecutivo; el Decreto de 1 de octubre de 2019 que califica el proceso como de puro derecho a fs. 603; el Decreto de Autos para Sentencia de 25 de febrero de 2021 de fs. 677; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente:

- En fecha 9 de marzo de 2023, la empresa Ferroviaria Andina S.A., interpuso demanda contenciosa (fs. 146 a 160 vlta.) contra la Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT, solicitando el derecho de compensación con relación al Ramal Ferroviario Potosí – El Tejar (Sucre), emergente del Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996 para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina; que fue celebrado entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy FCA S.A.) como empresa concesionaria y la entonces Superintendencia de Transportes, ahora Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), quien una vez citada contestó negativamente (fs.536 a 546 vlta).

- En fecha 23 de abril de 2021, producto de la demanda contenciosa, la Sala Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda emitió la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril (fs.684 a 692 vlta.), que declaró improbada la demanda contenciosa.

- En fecha 14 de junio de 2022, al interponer la Empresa Ferroviaria Andina S.A. recurso de casación (fs. 695 a 702 vlta.), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emitió el Auto Supremo N° 03/2022-RC de 14 de junio (fs. 726 a 733 vlta.), que casa la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril y deliberando en el fondo declara probada en parte la demanda interpuesta por la Empresa Ferroviaria Andina S.A.; disponiendo: 1.- La prescripción de la compensación solicitada, por los servicios ferroviarios prestados, en el tramo Potosí - El Tejar (Sucre), por las gestiones 2010 a 2016; 2.- La no prescripción de la solicitud de compensación de la gestión 2017, ordenando a la Empresa Ferroviaria encuadrar su solicitud al procedimiento previsto en el contrato de concesión; 3.- La ATT, debe cumplir el procedimiento determinado en el indicado contrato, para proceder al pago de la compensación ordenada, respecto a la gestión 2017.

No obstante, el Auto Supremo aludido fue dejado sin efecto en virtud de las Resoluciones Constitucionales AAC N° 081/2023 de 4 de julio (fs. 790 a 794) y N° 176/2023 de 6 de septiembre de 2023 (fs. 795 a 803) y su enmienda de fs. 804 de la misma fecha, emitidas por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal de Justicia de Chuquisaca y la Sala Constitucional Segunda del Tribunal de Justicia de La Paz, respectivamente.

-.En fecha 20 de diciembre de 2023, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emitió el Auto Supremo N° 295/2023 de 20 de diciembre (fs. 858 a 846 vlta.), que casa la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia y declara improbada la excepción de prescripción de fs. 536 a 546 vlta.; disponiendo al Tribunal de origen dictar Sentencia en el fondo sobre las pretensiones contradichas por las partes.

Del contenido de la Demanda

La Empresa Ferroviaria Andina S.A. (en adelante FCA S.A.), por memorial de fs. 146 a 160 vlta., interpuso demanda contenciosa, exponiendo los siguientes argumentos:

Manifestó que, es una persona jurídica legalmente constituida en el Estado Plurinacional de Bolivia, cuyo giro social principal está dedicado a realizar actos de comercio relativos al establecimiento, desarrollo, manutención y explotación de servicios de transporte de pasajeros y carga que se realizan por vías férreas.

Asimismo, señaló que la presente demanda la dirige contra la Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), sucesora de la Superintendencia de Transporte; la cual actúa a nombre del Estado como Concesionante y con la FCA S.A. tiene una relación contractual en virtud al Contrato de Concesión del Servicio Ferroviario en la Red Andina.

Señaló que, la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) que operaba los ferrocarriles de Bolivia, a partir de la promulgación de la Ley N° 1544 de 21 de marzo de 1994, dejó de prestar el servicio público ferroviario y con la promulgación del D.S. N° 24165 de 23 de noviembre de 1995, se conformó la Sociedad de Economía Mixta FCA S.A.M. autorizada a prestar el servicio público de transporte ferroviario de pasajeros, equipaje y carga, hasta que la Superintendecia de Transportes otorgue las concesiones y licencias correspondientes; sin embargo, la Junta General de Accionistas de FCA S.A.M., el 15 de marzo de 1996, decidió convertir la Sociedad, (hasta ese momento Sociedad de Economía Mixta) en una Sociedad Anónima pura y simple, con el nombre de Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA S.A.).

En tal condición, señaló que suscribió los siguientes contratos con el Estado Boliviano, representado en su momento por la Superintendencia de Transportes (hoy ATT):

1) Contrato de Concesión suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Transportes (actual ATT), para la prestación del Servicio Público Ferroviario de la Red Occidental, con vigencia de cuarenta (40) años; debiendo la FCA S.A. pagar una tasa de regulación de 0,5%, calculada sobre los ingresos brutos totales anuales, incluyendo las compensaciones recibidas.

2) Contrato de Licencia suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Transportes (actual ATT), para usar, gozar, administrar y explorar los bienes afectados al Servicio Público Ferroviario que conforma la Red Ferroviaria Andina, con una vigencia subordinada y dependiente del Contrato de Concesión; debiendo la FCA S.A. pagar al Estado Boliviano, por intermedio de la Superintendencia de Transportes (actual ATT), una tasa de licencia de 2,2%, calculada sobre los ingresos brutos anuales.

3) Contrato de Arrendamiento de Material Rodante suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE), la cual entrega en calidad de arrendamiento, coches de pasajeros y ferrobuses de propiedad de ENFE, con vigencia de cuarenta (40) años; debiendo la FCA S.A. pagar a ENFE una tasa de arriendo de 2,5%, calculada sobre el valor de estos bienes.

En ese sentido, manifestó que la FCA S.A. tiene en el Contrato de Concesión su principal instrumento contractual que a su vez constituye el fundamento jurídico del resto de contratos que ha suscrito con la Superintendencia de Transportes (ahora ATT).

Agregó que, el contrato de Concesión tiene un marco legal especial establecido por el DS N° 24179 de 8 de diciembre de 1995, que contiene la normativa regulatoria que debe cumplirse dentro de la relación contractual entre Concedente (ATT) y Concesionario (FCA S.A.).

Indicó que, el 14 de marzo de 1996 se suscribió el Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy S.A.) como Concesionaria y la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) por parte del Poder Ejecutivo del estado boliviano, como Concedente; agregando que, el Contrato de Concesión fue debidamente protocolizado ante la Notaria de Gobierno del Departamento de La Paz y cursa en el Testimonio N° 147/96 de 11 de agosto de 1997 de fs. 1 a 15 vlta. de obrados.

Señaló que, la Compensación contiene un régimen jurídico especial establecido en el D.S. N° 24179 de 8 de diciembre de 1995, que reglamenta la prestación del Servicio Público Ferroviario, estableciendo en el art. 22 los casos de necesidad específica del Servicio Público Ferroviario en los cuales la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) determina un régimen de compensación; agregando que, el art. 23 del D.S. mencionado, establece que la compensación consistirá únicamente en la emisión de notas de crédito fiscal a favor de la empresa ferroviaria.

En mérito a ello, manifestó que el Contrato de Concesión, suscrito entre la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) y la FCA S.A. en fecha 15 de marzo de 1996, se caracteriza por ser bilateral y oneroso, debido a que existen prestaciones reciprocas y porque estas tienen valor económico y cuantificable patrimonialmente en dinero.

Indicó que, este Contrato descansa en el fundamento básico de que los servicios ferroviarios merecen ser compensados (en los casos que las normas o contrato lo permiten) siendo este un derecho del Concesionario y por esta razón, la compensación se halla presente a lo largo de las condiciones del Contrato de Concesión.

Asimismo, señaló que conforme al numeral 9.5 de la cláusula novena del Contrato de Concesión, el Concesionario presentará a la ATT una solicitud conteniendo el cómputo de la Compensación pretendida correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado, el detalle de los vehículos que hubieran ejecutado el transporte, las estaciones de origen y de destino, fecha de despacho y finalización del transporte y el cálculo demostrativo de las compensaciones pretendidas; posteriormente, el Director Ejecutivo de la ATT revisará el cómputo de la compensación pretendida, teniendo el derecho a auditar la información necesaria para establecer su exactitud, manifestándose sobre su aprobación dentro de los 30 días siguientes a su presentación; caso contrario, su silencio será considerado favorable a lo requerido.

Por otra parte, manifestó que la sub cláusula 8.5 regula la Suspensión de la Prestación del Servicio Ferroviario, expresando textualmente que: “en caso de que el Concesionario determine que la operación del Servicio Público Ferroviario sobre cierto tramo no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del mismo, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transportes”; sin embargo, esta eventualidad no se dio jamás durante la vigencia del Contrato de Concesión, en los 21 años que lleva de forma interrumpida trabajando la empresa, soportando el Concesionario por su propia cuenta los costos de mantener operaciones en los ramales deficitarios.

En mérito a ello, indicó que la sub cláusula 8.5 en su inc. e) determina que, en caso de que la solicitud de autorización para suspender la prestación del Servicio Público Ferroviario sea de carácter temporal, y ésta sea rechazada por el Superintendente de Transportes, el Concesionario deberá continuar prestando el Servicio Público Ferroviario; sin embargo en tal caso, el Concesionario recibirá una Compensación que surgirá de la diferencia entre los ingresos generados por el Servicio Público Ferroviario sobre el tramo en cuestión y los costos del mismo.

Por lo que, indicó que en dicho Contrato incluso se admite hasta la posibilidad de la suspensión temporal o definitiva del servicio a instancia del Concesionario, previendo que si es temporal y es rechazada se prosigue el servicio con compensación; empero, el Superintendente puede solicitar al Concesionario la prosecución del servicio sin compensación para que éste se pronuncie en un plazo de 30 (treinta) días.

Agregó que, la FCA SA. pese a tener derecho de solicitar la suspensión del servicio o la desvinculación de ramales, no la solicitó durante muchos años; situación que, se tornó insostenible a la fecha.

Señaló que, mediante D.S. N° 26786 de 13 de septiembre de 2002 y el D.S. N° 27031 de 8 de mayo de 2003, se establecieron los mecanismos para dar continuidad y rehabilitar el tramo Sucre – Potosí, que por los elevados costos de operación, el servicio se encontraba suspendido; por lo que, bajo estos instrumentos normativos, en fecha 27 de mayo de 2003 se suscribió el Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, entre la Supertintendencia de Transportes (hoy ATT) y la FCA S.A.

Señaló que, dicho Convenio estableció que la Empresa Ferroviaria Andina S.A., reanudará los servicios en el tramo Potosí – El Tejar (Sucre), para lo cual llevará a cabo las tareas de habilitación correspondientes, reconociendo la compensación por el servicio en el tramo indicado.

Asimismo, agregó que, el Convenio Complementario hace referencia a dos tramos: “Potosí – El Tejar (Sucre)” y “Oruro – Cochabamba – Aiquile”; empero, sólo puso un plazo de vigencia de 5 años a partir de la rehabilitación del ramal para este último (Oruro – Cochabamba – Aiquile); y no así, al de “Potosí - El Tejar (Sucre)”, el cual no tiene plazo de vencimiento.

Agregó que, en fecha 30 de noviembre de 2004, se suscribió un Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario, el cual modificó únicamente los alcances del Ramal Cochabamba Aiquile, sin modificar el alcance de incorporación del Ramal Potosí – El Tejar, ni colocarle un plazo de vencimiento.

Indicó que, durante la ejecución del servicio ferroviario en el Ramal “Potosí - El Tejar” la Concesionaria formuló todas las solicitudes de Compensación en el marco del Contrato de Concesión, es por esta razón que, se autorizaron las citadas compensaciones mediante las siguientes Resoluciones Administrativas Regulatorias:

1) SC-STR-DS-RA-0002/2006 de 3 de enero de 2006.

2) SC-STR-DS-RA-0280/2066 de 14 de noviembre de 2006.

3) SC-STR-DS-RA-0280/2007 de 23 de noviembre de 2007.

4) SC-STR-DS-RA-0380/2008 de 20 de noviembre de 2008.

5) SC-STR-DS-RA-0112/2009 de 23 de noviembre de 2009.

6) TR N 0499/2010 de 08 de noviembre de 2010.

No obstante, ante la solicitud de compensación mediante Nota FCA- GG/099/2011 de fecha 27 de mayo de 2011, con relación a la Gestión 2010, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012 por la cual dispuso rechazar la solicitud de compensaciones y la revocación de las Resoluciones Administrativas Regulatorias, señaladas precedentemente, rechazando las solicitudes de compensación de las gestiones 2004 a 2010.

Señaló que, una vez notificados con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012, se activó el procedimiento administrativo mediante el Recurso de Revocatoria y Recurso Jerárquico en cuanto al art. primero del citado acto; es decir, en cuanto al Rechazo de la Solicitud de Compensación en nota FCA-GG/099/2011 de 27 de mayo de 2011.

Indicó que, el Procedimiento Recursivo (Revocatorio y Jerárquico) dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0118/2012 de 4 de junio de 2012 por la cual, la ATT rechazó el Recurso de Revocatoria antes señalado; posteriormente, la Resolución Ministerial N° 257 de 28 de septiembre de 2012 desestimó el Recurso Jerárquico; sin ingresar a esgrimir los agravios señalados.

En mérito a ello, señaló que la compensación no se trata de autorizarla mediante una modificación al Contrato de Concesión para ser un derecho reconocido; todo lo contrario, existe ya el derecho reconocido, en el citado contrato; la controversia reside en el incumplimiento de la obligación por parte de la ATT de otorgar el derecho a la empresa Consecionaria, el cual se ha negado de manera continua en atenderlo.

Manifestó que, esta negación es incorrecta ya que carece de fundamento contractual y reside en erróneas interpretaciones y apreciaciones de la ATT, requiriendo que las mismas cesen y se proceda al cumplimiento del Contrato de Concesión, otorgando en consecuencia la compensación solicitada.

Agregó que, la solicitud de compensaciones por FCA, no sólo es merecedora de tutela; sino que ha sido pedida hasta la fecha, en tiempo y forma oportuna, no obstante, la ATT persiste en una errónea medida de incumplimiento contractual.

Señaló que, la ATT debe cumplir su obligación contractual conforme al Contrato de Concesión y sus procedimientos internos para las compensaciones pendientes y exigidas; manifestando que, si bien hubo procedimientos administrativos en revocatoria y jerárquico, estos son presupuesto del procedimiento contencioso administrativo, no aplicable a los casos de contratos y concesiones públicas.

Agregó que, la Concesión no es un Acto Administrativo si no un Contrato y para las divergencias que existan en su aplicación se habilita la vía del Proceso Contencioso y no el Contencioso Administrativo; siendo este criterio apoyado por la más reciente jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Petitorio

Pide se dicte Sentencia declarando probada la demanda y deliberando en el fondo, se declare que la Compensación es un derecho emergente del Contrato de Concesión de fecha 14 de marzo de 1996, para la prestación del Servició Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrado entre la Empresa Ferroviaria S.A.M. (hoy FCA S.A.) como empresa Concesionaria y la Superintendencia de Transportes (hoy ATT).

Asimismo, solicitó se ordene a la ATT que cumpla con el Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996, dicho cumplimiento se traduce en atender y tramitar las solicitudes de compensación por los servicios de transporte ferroviario en el Tramo Férreo de Potosí – El Tejar (Sucre).