SE/0230/2024

Ingresando a resolver la problemática formulada por la empresa demandante, corresponde dejar establecido que, el presente proceso contencioso, se tramita como contencioso de puro derecho, teniendo como elemento esencial para la verificación de la pretensión deducida por la parte actora, el Contrato de Concesión suscrito el 14 de marzo de 1996, para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrado entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy FCA S.A.) como empresa concesionaria y la entonces Superintendencia de Transportes, ahora Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT); documento que constituye base para la solución de la presente demanda; de acuerdo a las normas y regulaciones de contrataciones estatales establecidas en el D.S. N° 0181, aspecto que tiene relación directa con la previsión contenida en la última parte del art. 47 de la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamental que establece: “…Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.

En el presente caso, se trata de un Contrato de Concesión que se halla comprendido dentro de los alcances de la referida Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamental, regido a la vez por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios en los aspectos de su ejecución y resultados; correspondiendo la solución de controversias emergentes de este tipo de contratos administrativos, ante la jurisdicción contenciosa especializada, como se procedió en el caso de autos.

Con carácter previo a efectuar el análisis de fondo de la problemática planteada, respecto a la excepción de prescripción opuesta por la Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) en su condición de parte demandada; cabe señalar que, conforme a los antecedentes procesales descritos precedentemente, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el Auto Supremo N° 295/2023 de 20 de diciembre, declaró improbada la excepción de prescripción; en consecuencia, en función a la improcedencia de la prescripción declarada, se ingresará a desarrollar la problemática de fondo.

En ese entendido, se tiene que la Superintendencia de Transportes (hoy Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte - ATT) y la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy FCA S.A.), suscribieron el Contrato de Concesión el 14 de marzo de 1996, para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, con una vigencia de 40 años.

Por una parte, la Empresa demandante (FCA S.A.), señaló que durante la ejecución del servicio ferroviario en el Ramal “Potosí – El Tejar (Sucre)”, formuló solicitudes de compensación, las cuales fueron autorizadas mediante las siguientes Resoluciones Administrativas Regulatorias: 1) SC-STR-DS-RA-0002/2006 de 3 de enero de 2006.- 2) SC-STR-DS-RA-0280/2066 de 14 de noviembre de 2006.- 3) SC-STR-DS-RA-0280/2007 de 23 de noviembre de 2007.- 4) SC-STR-DS-RA-0380/2008 de 20 de noviembre de 2008.- 5) SC-STR-DS-RA-0112/2009 de 23 de noviembre de 2009.- 6) TR N 0499/2010 de 08 de noviembre de 2010.

Posteriormente, las Resoluciones Administrativas Regulatorias señaladas precedentemente, fueron revocadas mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012, la cual dispuso rechazar las solicitudes de compensación de las gestiones 2004 a 2010.

En mérito a ello, se activó el procedimiento administrativo mediante el recurso de revocatoria y jerárquico, que dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0118/2012 de 4 de junio de 2012, por la cual la ATT rechazó el Recurso de Revocatoria y la Resolución Ministerial N° 257 de 28 de septiembre de 2012, que desestimó el Recurso Jerárquico.

Motivo por el cual, la Empresa FCA S.A., presentó la demanda contenciosa (fs. 146 a 160 vlta), cuestionando el incumplimiento de la obligación por parte de la ATT de otorgar el derecho de compensación a la empresa Concesionaria; alegando que la Compensación es un derecho reconocido en el Contrato de Concesión y que la ATT confundió el régimen de compensación con el mantenimiento de vías, existiendo un error en la apreciación; toda vez que, el Contrato de Licencia N° 145/1996 fue el instrumento para la negación de la compensación. Agregando, la empresa Ferroviaria que, el Contrato de Concesión es el instrumento idóneo y no así el Contrato de Licencia.

Por otra parte, la entidad demandada (ATT) señaló que, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012, en respuesta a la Nota enviada por la Empresa FCA S.A. GG/099/2011; mediante la cual, el ente regulador luego de un análisis de la documentación remitida, verificó que se incluyó en los gastos sujetos a compensación, “los gastos de mantenimiento de vías”, los cuales según previsión contractual, corren a cargo del operador y no pueden ser compensados; manifestando que, esta previsión contractual está contenida en la cláusula cuarta del Contrato de Concesión y en la cláusula tercera del Contrato de Licencia N° 145/1996.

Agregando la entidad demandada que, el mantenimiento de vías no es una errada interpretación del ente regulador, existiendo respaldo contractual suficiente para rechazar la solicitud presentada por el operador ferroviario por no encuadrarse en el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión, al haber incluido como gasto sujeto a compensación el mantenimiento de vía; así también señala que, las solicitudes de compensación de las gestiones 2004 al 2010, incluían compensaciones por la prestación de servicio de transporte de pasajeros en el Tramo Potosí – El Tejar y Cochabamba – Aiquile, consistiendo sus respaldos en recibos de ropa de trabajo de su personal, facturas por consumo de electricidad y telefonía, así como el mantenimiento de vías; aspectos que NO están establecidos en el Contrato de Concesión y no fueron plasmados en la demanda, motivo por el cual, la entidad NO podía otorgar las compensaciones de las gestiones referidas.

Por todo ello, a efecto de establecer si corresponde o no la Compensación como un derecho emergente del Contrato de Concesión o del Contrato de Licencia, se tiene que:

De la lectura y análisis del Contrato de Concesión suscrito el 14 de marzo de 1996 y protocolizado mediante Testimonio N° 147/1996 ante Notaría de Gobierno del Departamento de La Paz, suscrito entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy FCA S.A.) y la ex Superintendencia de Transportes, hoy ATT y cursante de fs. 1 a 15 vlta. de obrados; se evidencia que, define a la Compensación como: “la retribución que otorga el Poder Ejecutivo al Concesionario por la obligación de prestación efectiva del Servicio Ferroviario cuyos ingresos no cubren sus costos”.

Asimismo, el Contrato de Concesión, establece el Régimen de compensaciones, en los incisos a) y b) del núm. 8.5 de la cláusula Octava: “a) En caso de que el Concesionario determine que la operación del Servicio Público Ferroviario sobre cierto tramo no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del mismo, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transportes.- b) La solicitud de autorización para suspender la prestación del Servicio Público Ferroviario por parte del Concesionario, deberá indicar de manera detallada el tramo afectado por la suspensión y las razones de índole económico-financiera que justifiquen su solicitud.”

De la misma manera, el inc. e) del núm. 8.5 de la Cláusula Octava del Contrato de Concesión, señala que: “En caso de que la solicitud de autorización para suspender la prestación del Servicio Público Ferroviario sea de carácter temporal, y esta sea rechazada por el Superintendente de Transportes, el Concesionario deberá continuar prestando el Servicio Público Ferroviario. Sin embargo, en tal caso, el Concesionario recibirá una Compensación que surgirá entre los ingresos generados por el Servicio Público Ferroviario sobre el tramo en cuestión y los costos del mismo, calculados de acuerdo a los criterios establecidos en el inciso c) anterior”.

Adicionalmente, se observa que, el Contrato de Concesión en el inc. d) del núm. 8.2 de la Cláusula Octava, dispone: “El Concesionario y el Superintendente de Transportes, acordarán los condiciones bajo las cuales se continuarán prestando Servicios de Transporte de Pasajeros más allá del día ciento ochenta (180) de la Concesión, cuando alguna de las partes manifieste su voluntad en ese sentido. El Superintendente de Transporte por mandato del Poder Ejecutivo, podrá requerir la prestación de Servicio de Transporte de Pasajeros necesario por razones económicas, sociales, de otro tipo, acordando con el Concesionario las condiciones para la prestación de tales servicios, las características del mismo y, en su caso, las correspondientes compensaciones de acuerdo a lo establecido en el numeral 9.2 inciso c)”.

De igual modo, se advierte que el inc. c) del núm. 9.2 de la Cláusula Novena del Contrato de Concesión, señala lo siguiente: “El Poder Ejecutivo podrá disponer la modificación de las características del Servicio de Transporte de Pasajeros, requerir la prestación de uno o más servicios adicionales, o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el Concesionario. En estos casos, de comprobarse que los ingresos provenientes de la prestación del Servicio de Transporte de Pasajeros con las modificaciones exigidas por el Poder Ejecutivo, no permiten al Concesionario cubrir los costos del mencionado servicio calculados de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 8.5 inciso (c), el Concesionario tendrá derecho a una Compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo le genere”.

Por último, el núm. 9.5. de la Cláusula Novena expresa la esencia de las compensaciones, señalando que: “a) Cuando corresponda, el Concesionario presentará al Superintendente de Transportes, el cómputo de la Compensación pretendida correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado. Se entenderá por transporte ejecutado aquel que fue completado, es decir, que el transporte llegó a su estación de destino, o empalme, o de salida del territorio de la República.- b) El cómputo de Compensaciones incluirá el detalle de los vehículos que hubieran ejecutado el transporte, las estaciones de origen y de destino, fecha de despacho y finalización del transporte y el cálculo de mostrativo de las Compensaciones pretendidas, suscrito por el representante legal del Concesionario.- c) El Superintendente de transportes, revisará el cómputo de la Compensación pretendida, teniendo el derecho a auditar la información necesaria para establecer su exactitud y se manifestará sobre su aprobación dentro de los 30 días siguientes a su presentación, reputándose su silencio como favorable a lo requerido”.

Por lo señalado precedentemente, se evidencia que el Contrato de Concesión reconoce la Compensación como un derecho del Concesionario; sin embargo, conforme al núm. 9.5. de la Cláusula Novena, se estipulan obligaciones y procedimientos específicos para la determinación y pago de las mismas.

Por otra parte, de la lectura y análisis del Contrato de Licencia N°145/1996, suscrito también en fecha 14 de marzo de 1996 y protocolizado mediante Testimonio N° 145/1996 ante Notaría de Gobierno del Departamento de La Paz y cursante de fs. 16 a 28 vlta. de obrados; se advierte que, en la parte del encabezamiento, señala lo siguiente: “Señor NOTARIO DE FE PUBLICA, en el registro de escrituras públicas que corren a su cargo, sírvase insertar el presente Contrato de Licencia para la explotación, administración y uso de los bienes que forman parte del Área Operativa de la Red Ferroviaria Andina…”; de igual manera en la Cláusula Segunda del Contrato de Licencia establece lo siguiente: “OBJETO DEL CONTRATO. Por el presente contrato, el Estado a través del Superintendente de Transportes, de conformidad con la Resolución Administrativa N° 04/96 de fecha 14 de marzo de 1996, otorga al Licenciatario, una licencia para usar, gozar, administrar y explorar los bienes afectados al Servicio Público Ferroviario, que conforman la Red Ferroviaria Andina.- Los bienes incluyen las mejoras, pertenencias, accesorios y otros de cualquier especie, sean agregados o sustituidos de cualquier forma, a los bienes del Estado.”

Así también, se tiene que el inc. d) y e) de la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato de Licencia, establece lo siguiente: “OBLIGACIONES GENERALES DEL LICENCIATARIO…d) A partir de la Fecha de Cierre, el Licenciatario realizará el mantenimiento habitual y las mejoras que estime convenientes o se encuentren programados sobre los Bienes, a su cuenta y cargo, sin compensación de cualquier especie. e) El Licenciatario, durante el tiempo de vigencia del Contrato, se obliga al mantenimiento de los Bienes, de acuerdo con su uso económico, con el fin de conservarlos en condiciones adecuadas para prestar el Servicio Público Ferroviario en las debidas condiciones de seguridad.”

Por lo señalado precedentemente, se evidencia que el Contrato de Licencia es parte del Contrato de Concesión; así también la compensación se halla presente a lo largo de las condiciones del Contrato de Concesión e inmersa en el Contrato de Licencia; sin embargo, no todos los servicios ferroviarios merecen ser compensados, quedando establecido en ambos contratos los términos y condiciones específicas para la determinación y pago de las compensaciones.

Ahora bien, respecto a que, si la ATT incumplió el Contrato de Concesión de fecha 14 de marzo de 1996, al no atender y tramitar las solicitudes de compensación solicitadas por la Empresa FCA S.A., por los servicios de transporte ferroviario en el Tramo Férreo de Potosí – El Tejar (Sucre); de la lectura y análisis de los antecedentes del cuaderno procesal se evidencia lo siguiente:

Ante la solicitud de compensación presentada por la Empresa Ferroviaria Andina (hoy FCA S.A.) mediante Nota GG/099/2011 de 27 de mayo de 2011, correspondiente al tramo Potosí – El Tejar (Sucre) de la gestión 2010; el ente regulador emitió pronunciamiento mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012 (fs. 264 a 283), mediante la cual rechazó la solicitud presentada por el operador ferroviario por no encuadrarse en el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión, al haber incluido como gasto sujeto a compensación el mantenimiento de vía. Así mismo, rechazó las solicitudes de la Empresa FCA-GG/164/2005 de 30 de mayo; FCA-GG/124/2006 de 27 de abril; FCA-GG/097/2007 de 17 de abril; FCA-GG/105/2008 de 18 de abril; FCA-GG/117/2009 de 2 de abril y FCA-GG/121/2010 de 16 de abril, respecto a las peticiones de compensación referidas a la prestación del servicio público ferroviario realizada en el tramo Potosí – Sucre (El Tejar), correspondientes a las gestiones 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

Dicha resolución fue impugnada por la empresa ferroviaria, hasta agotar la instancia administrativa, habiendo activado inclusive la vía constitucional a través del Recurso Directo de Nulidad, mismo que también fue rechazado, mediante Sentencia Constitucional Plurinacional 0408/2013 de 27 de marzo de 2013 (fs. 285 a 275) que declaró la Improcedencia del recurso directo de nulidad formulado por Cynthia Martha Aramayo Aguilar en representación legal de FCA S.A.

Así mismo, se evidencia que, el 07 de abril de 2015, la Empresa FCA S.A. presentó recurso de revocatoria contra la citada resolución, mismo que fue atendido mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TR LP 122/2015 de 02 de junio de 2015 (fs. 305 a 315), RECHAZANDO el recurso planteado y confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido; posteriormente, el 20 de julio de 2015, la Empresa solicitó compensación para Ramal Potosí Sucre (El Tejar) correspondiente a la gestión 2014, requerimiento atendido por la ATT a través de la nota ATT-DTRSP-N LP 321/2015 de 03 de agosto de 2015, rechazando su requerimiento en virtud a lo establecido por la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012, por no encuadrarse en el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión.

En razón de lo cual, el 27 de agosto de 2015, la Empresa FCA S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la Nota ATT-DTRSP-N LP 321/2015, que fue atendido por la ATT a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-RA-TR LP 189/2015 de 08 de octubre de 2015 (fs. 320 a 322), que RECHAZÓ el recurso de revocatoria planteado contra la Nota.

Por ese motivo, la Empresa FCA S.A. presentó el 05 de octubre de 2016, otra Nota GG/300/2016 (fs. 323) solicitando la compensación Ramal Potosí - Sucre (El Tejar) correspondiente a la gestión 2015; que fue atendido por la ATT a través de la Nota ATT-DTRSP-N LP 1358/2016 (fs. 324), negando la misma y devolviendo los documentos adjuntos a la nota.

Finalmente, el 27 de diciembre de 2018, la Empresa FCA S.A. mediante Nota GG 328/2018 (fs. 327), solicitó nuevamente la compensación del Ramal Potosí Sucre (El Tejar) correspondiente a la gestión 2017; requerimiento rechazado por la ATT mediante nota ATT-DTRSP-N LP 108/2019 de 23 de enero de 2019 (fs. 328), bajo el mismo argumento y contenido en las notas de respuesta de las últimas gestiones.

Resulta importante señalar que, la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión, referente al ALCANCE DE LA CONCESION, señala que: “En la prestación del Servicio Publico Ferroviario, el Concesionario tendrá a su cargo la “operación integral”, consistente en asumir la totalidad de las actividades comerciales, operativas y técnicas necesarias a los objetivos del Concesionario. Esto comprende: i) la comercialización del Servicio Público Ferroviario y actividades colaterales; ii) la operación de trenes, con la consiguiente prestación del Servicio Público Ferroviario, y la atención de estaciones; iii) el mantenimiento de los bienes de su propiedad y los Bienes otorgados en Licencia, y iv) la realización de todo tipo de obras e inversiones, incluyendo la construcción, reparación y fabricación en el Área Operativa, en las áreas de infraestructura, equipamiento en general y material rodante, necesarios para la continuidad del Servicio Público ferroviario y su expansión”.

De igual forma, el Contrato de Licencia, que forma parte del Contrato de Concesión en su Cláusula Décima Cuarta inc. d) establece que: “…entre las obligaciones del Licenciatario está la de realizar el mantenimiento habitual sobre los bienes a su cuenta y cargo, sin compensación de cualquier especie”.

Por lo señalado precedentemente, se desprende que, el Concesionario no puede incluir como respaldo para solicitar el pago de compensaciones “los gastos por mantenimiento de vías”, los cuales fueron incluidos en las solicitudes de compensación presentadas por la Empresa Ferroviaria Andina (hoy FCA S.A.); toda vez que, según la previsión contractual, el mantenimiento de los bienes de su propiedad y los bienes otorgados en Licencia, corren a su cargo y no pueden ser considerados como gastos sujetos a compensación.

De lo que se desprende que, la ATT atendió las solicitudes de compensación solicitadas por la Empresa FCA S.A. por los servicios de transporte ferroviario en el tramo Potosí – El Tejar (Sucre); sin embargo, las mismas fueron observadas y rechazadas, al no guardar relación con los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión, al incluir el Concesionario como respaldo “los gastos por mantenimiento de vías”; toda vez que, estos gastos corresponden que sean asumidos por la empresa al ser parte de sus obligaciones.

Consiguientemente, al no cumplir el Concesionario con las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión, no corresponde otorgar las compensaciones solicitadas por los Servicios de Transporte Ferroviario en el Tramo Potosí – El Tejar (Sucre) en las gestiones 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, correspondiendo en consecuencia confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012, en aplicación del principio de verdad material.