Sentencia Rol 302 - 2020

0000172 CIENTO SETENTA Y DOS SEXTO. El solo reconocimiento de que no es posible para el legislador prever anticipadamente las conductas que ameritan ser restringidas (recurriendo para ello a las determinaciones de la autoridad sanitaria), las que, obviamente, no conoce ex ante, constituye una demostración lógica de la total delegación presente en el tipo penal. Es al legislador a quien le corresponde valorar las conductas que merecen ser castigadas con una pena. Resulta evidente que las conductas reguladas ex post por la autoridad sanitaria (numerosas, variadas y fluctuantes) no han sido objeto una valoración específica. ¿Por qué es el legislador a quien se le pide que ejerza esa función? Porque en tal rol está representando a la sociedad sobre las cuales han de aplicarse eventualmente. SÉPTIMO. Esta perspectiva pone de manifiesto que la garantía constitucional de legalidad penal se sustenta en una distribución (separación) de funciones entre autoridades (poderes), en que el poder legislativo es quien tiene la representación plural directa de la sociedad y, por ende, la legitimidad para el ejercicio del ius puniendi. OCTAVO. Hay que tener presente que la determinación de la conducta incriminada ni siquiera puede ser objeto de delegación por parte del legislador al Presidente de la República en la forma de un Decreto con Fuerza de Ley (DFL). De acuerdo al artículo 64, incisos primero y segundo, de la Constitución no es posible delegar una materia de ley como ésta por medio de un DFL, toda vez que dicha facultad no puede extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales. NOVENO. Podría, quizás, pensarse que la declaración de Estado de Catástrofe marca una diferencia. Sin embargo, esto no es así. La regulación constitucional sobre Estados de Excepción no proporciona sustento alguno para que una autoridad administrativa o de gobierno pueda ejercer funciones propias del legislador, como la facultad de incriminar a través de la definición de conductas punibles. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43, inciso tercero, el estado de catástrofe sólo faculta al Presidente de la República para “restringir las libertades de locomoción y de reunión (…) disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad (…)”. La garantía de legalidad penal escapa a las posibilidades que brinda el mencionado estado de excepción constitucional. No es casualidad que para reforzar la respuesta penal del Estado ante la pandemia haya tenido que recurrir al Congreso (legislador), para hacer ajustes al artículo 318 (constitucionalmente insuficientes) y crear dos nuevos delitos (el 318 bis y 318 ter). DÉCIMO. Repetimos, no está en duda la necesidad de que la autoridad sanitaria tenga flexibilidad en la regulación del comportamiento de las personas con el fin de disminuir los riesgos generados por una situación excepcional de catástrofe. 9