Sentencia Rol 368 - 2020

0000237 DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE 42 la proporcionalidad, ya sea en cuanto una medida infralegal – un acto administrativo, un reglamento o una orden ejecutiva- restringe derechos fundamentales, basado en una razón de reconocimiento sustentado en que la legislación que restringe derechos fundamentales se controla de acuerdo con los requerimientos de la proporcionalidad, entonces la constitucionalidad de cualquier otro acto que restrinja los derechos fundamentales de acuerdo con la autorización legal debe también ser controlado de acuerdo con el mismo principio (Aharon Barak, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, Ed. Palestra, Lima, 2017, p. 408). Si la ley es inconstitucional debido a que la restricción que ejercía sobre un derecho no era proporcional, claramente cualquier acto de rango infralegal autorizado por esta ley que restrinja el derecho fundamental será ilegal, ya que ese acto se habría celebrado sin la debida autorización. A todo evento, la validez constitucional de un acto de rango infralegal será determinada de acuerdo con el principio de proporcionalidad. 26°. Que el legislador no modificó, luego de la dictación de la Ley N° 17.155, en lo sustantivo la descripción típica del artículo 318 del Código Penal, puesto que la cuestión esencial es el peligro hipotético, presunto, o estadístico que no es materia propia del Derecho penal sino más bien del Derecho administrativo, lo que en definitiva genera la consecuencia que estamos en presencia de una mera infracción de medidas adoptadas por la autoridad sanitaria, que en ningún caso per se posibilitarán la imputación penal. La protección de bienes jurídicos supra individuales como es la salud pública tipifica delitos de peligro abstractos, tal como sucede con el artículo 318 y 318 bis, lo que redunda, que en todo caso se debe probar por el persecutor penal si “ex ante” la conducta era idónea para afectar la salud pública. En resumen, y en relación a este aspecto para que exista una intervención del Derecho penal deben concurrir tres requisitos: infracción de la medida sanitaria, que la conducta sea idónea “ex post” atendida las circunstancias necesarias para afectar la salud pública y, por último, que el sujeto supiera que su conducta era idónea para afectar efectivamente la salud pública. 27°. Que, los límites en la aplicación de los delitos de los artículos 318 y 318 bis del Código Penal son el respeto del principio de lesividad, el principio de antijuridicidad material y, consecuencialmente, no es posible castigar automáticamente la infracción de las medidas dictadas por la autoridad sanitaria. Se afecta un elemento subjetivo, el dolo, atendido que para que pueda sancionar por estos delitos hace falta que el sujeto sepa que está contagiado o tenga indicios de ello, y con los cambios constantes de la pandemia, las medidas sanitarias no resultan tan evidentes en este punto lo cual desde el punto de vista de la infracción de medidas sanitarias es un elemento del tipo, como acaece con los artículos 318 y 318 bis ya citados.