1. Competencia
12. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.
2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver
13. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, los cuales se cumplen en este caso, tal como se expone a continuación:
Cuadro único. Configuración de presupuestos del conflicto de jurisdicciones.
3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia
14. Pese a la historia de mestizaje y raíces indígenas en Colombia, el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural fue tardío. Apenas en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente reconoció la Nación como pluriétnica y multicultural en la Constitución. De ahí que en esta se consagraran el artículo 1º, que identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y el artículo 7º, que por primera vez reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación y ordenó expresamente su protección. Esto llevó a la transformación de la administración de justicia, permitiendo a las comunidades indígenas ejercer su propia jurisdicción dentro de su territorio. Este reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena garantiza la diversidad y la autonomía de las comunidades, y fue consagrado en el artículo 246 de la Constitución así:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
15. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y la validez jurídica otorgada a los sistemas de justicia utilizados por los pueblos originarios para resolver sus asuntos internos son fundamentales para garantizar la diversidad mencionada. La Constitución ordena el respeto al ejercicio de la jurisdicción indígena, que se basa en normas y procedimientos propios asociados a sus usos y costumbres. Proteger el derecho propio de los pueblos indígenas, es decir, las reglas y pautas de organización que les son particulares, refleja su autonomía política y jurídica reconocida en el ordenamiento constitucional actual. Por lo tanto, es necesario reconocer que en la sociedad colombiana coexisten diferentes realidades indígenas y que su pervivencia depende en gran medida del respeto a sus formas de organización y autogobierno, las cuales se basan en las cosmovisiones de quienes las integran.
16. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Al respecto, la Corte Constitucional se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas. Así, ha señalado que el análisis y el entendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional se basa en el principio de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones. Este principio establece que los límites de la autonomía deben (i) ser excepcionales y (ii) enmarcarse en lo constitucionalmente intolerable.
17. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional[18]. Para dar mayor claridad, se explicará cada uno de estos al realizar el análisis sobre cada uno frente al caso concreto.
18. El factor personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena, y el factor territorial constituye una garantía del ámbito territorial en el que se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción indígena, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.
19. Al respecto, la Sala Plena ha destacado que [e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. Igualmente, señaló que, excepcionalmente, el factor territorial debe ser atendido desde su efecto expansivo. No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la excepcionalidad significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas[21]. Segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.
20. En cuanto al factor objetivo, este alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia y al interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:
(i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.
(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
(iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.
(iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.
21. Acerca del factor institucional u orgánico, este apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.
22. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de la jurisdicción indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo, no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.
23. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de los sistemas de justicia de las comunidades indígenas, así:
un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención ( ) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.
24. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:
(i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
(ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.
(iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento institucional, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia de la comunidad. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.
(iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.
(v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.
(vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.
25. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable de estos elementos. No se trata, entonces, de una suerte de fórmula automática o lista de chequeo según la cual la ausencia de uno de los factores conlleve a una decisión fija sobre la atribución de competencia. Por el contrario, esta Corporación ha precisado que en caso de incumplimiento de alguno de los factores el juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.
4. Caso concreto: la competencia jurisdiccional para conocer del proceso penal iniciado en contra de Carlos es de la Jurisdicción Ordinaria Penal
26. A la luz de todo lo expuesto, se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.
27. Con relación al (i) factor personal, la Sala concluye que se acredita en el caso objeto de estudio. Lo anterior porque en la solicitud expresada oralmente por el gobernador del Resguardo Indígena de Azulejo[28] y el certificado aportado[29], afirmó que el señor Carlos pertenece a dicho resguardo.
28. Respecto al (ii) factor territorial, la Corte lo encuentra acreditado en el caso objeto de estudio. El escrito de acusación señala que los hechos ocurrieron en una vivienda ubicada en el barrio Reyes del Norte. Si bien en su solicitud el gobernador manifestó que el factor territorial se cumplía, no se cuenta con una certificación en la que se indique que el inmueble en el que presuntamente ocurrieron los hechos investigados está dentro del resguardo.
29. No obstante, la Sala cuenta con suficientes elementos de juicio para considerar que los presuntos hechos delictivos habrán tenido lugar en el territorio o espacio vital de la comunidad indígena, debido a que está acreditado que esta tiene presencia en aquel municipio. Lo anterior se soporta en: (i) según el escrito enviado los gobernadores de Azulejo y Amarillo, la Casa del Cabildo Azulejo está ubicada en el municipio de Maíz[30]; (ii) el documento del INPEC en el que se verifica el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Azulejo, se menciona que está ubicado en el municipio de Maíz [31]; y, (iii) a su turno, la Sala precisa que El Norte es la capital o el centro urbano del municipio de Maíz, de tal suerte que, al hacerse referencia a que los hechos ocurrieron en El Norte, se entiende que se encuentra ubicado dentro del ámbito de presencia territorial del Resguardo Azulejo, es decir, Maíz.
30. Respecto al (iii) factor objetivo la Sala Plena considera que no es determinante para resolver el asunto porque hay una concurrencia de intereses. En el presente caso, al señor Carlos se le acusó del delito de acceso carnal violento agravado contra Mercedes, que para la fecha en que habrían ocurrido los hechos tenía menos de 18 años, y que pertenece al Resguardo Indígena de Amarillo, perteneciente al pueblo de los Colores.
31. En relación con esta conducta, la Corte ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes para la sociedad mayoritaria[32]. En virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de delitos sexuales, las autoridades que judicializan la correspondiente conducta deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual[33].
32. De igual forma, la Sala Plena ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW, por sus siglas en inglés así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[34].
33. Por su parte, el gobernador del Resguardo Indígena de Azulejo remitió a esta Corporación un escrito, firmado de manera conjunta con el gobernador del Resguardo Indígena de Amarillo, al que pertenece la presunta víctima. En este documento manifestaron que, el sistema indígena del pueblo de los Colores, al que pertenecen ambos resguardos, es oral y por lo tanto no tiene una norma específica que tipifique el delito sexual. Sin embargo, se parte del principio de que todo lo que afecte la armonía de las comunidades es sujeto a reproche y por ende a una sanción ( ). [P]or estos tiempos ha ocupado un lugar muy importante las agresiones sexuales con menores de edad, donde las sanciones inclusive han llegado a ser más drásticas que las que impone la jurisdicción ordinaria[35]. Estas afirmaciones muestran, en principio, la noción de nocividad de la conducta investigada que tiene la comunidad indígena que reclama la competencia, y aunque el acusado y la presunta víctima pertenecen a resguardos diferentes, son miembros del pueblo de los Colores, afirman que actúan de manera coordinada y tienen un interés en asumir la investigación del asunto porque supone una desarmonía entre sus comunidades.
34. Con todo, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, como sucede con la violencia sexual, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena. En ese orden, conforme se reiteró en la parte motiva de esta providencia, es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la resolución del conflicto no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.
35. Por último, (iv) el factor institucional no se acredita en el caso objeto de estudio. La Corte ha señalado que la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[36]. Sin embargo, esta por sí sola no es suficiente para acreditar este elemento.
36. En este caso, la comunidad efectivamente reclamó competencia para juzgar al señor Carlos. Algunos elementos que apuntan a probar la institucionalidad por parte de la autoridad indígena del Resguardo en sus pronunciamientos son que: (i) cuentan con un centro de armonización verificado por el INPEC; (ii) el resguardo tiene autoridades y procedimientos tradicionales con cierto poder de coerción social; (iii) tienen un sistema oral de derecho propio; (iv) las sanciones de las conductas que afectan la armonía de las comunidades se definen en las asambleas comunitarias, en las que se debaten los hechos, causas y consecuencias, así como los derechos de las víctimas y el implicado; y, (v) en este caso, los dos resguardos conformarían un tribunal para garantizar los derechos de la víctima de manera coordinada[37], lo anterior, debido a que la víctima pertenece al Resguardo Indígena de Amarillo y el acusado está censado en el Resguardo Indígena de Azulejo.
37. A partir de ello, si bien la autoridad indígena manifestó que cuenta con la capacidad para administrar justicia, la Sala considera que, de los elementos probatorios obtenidos, no es posible afirmar que tenga una capacidad institucional suficiente para satisfacer los derechos de la víctima, pues no son claras las garantías que se le prestarían. En efecto, la Sala resalta que, para este caso, no se acreditó la forma en la que se realizaría la cooperación entre los resguardos a los que hacen parte los sujetos involucrados, poniendo en duda la implementación de garantías en favor de la presunta víctima al ser juzgada en una comunidad que no sea la suya[38].
38. Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la víctima, según consta en el trámite, está privada de la libertad en un centro de reclusión del INPEC en virtud de un proceso penal independiente al analizado en este caso. Así las cosas, el resguardo no indicó cómo, dentro del procedimiento de juzgamiento se garantizarían los derechos de la víctima a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, e incluso, cómo se realizaría una coordinación entre los distintos procesos de índole penal en los que está involucrada la víctima. A su vez, pese a la víctima manifestó estar de acuerdo con que este caso fuera tramitado por las autoridades del Resguardo, lo cierto es que dicha circunstancia no es suficiente para acreditar el cumplimiento del factor institucional.
39. Adicionalmente, aunque el gobernador señaló que la conducta investigada atenta contra la armonía de las comunidades, la información no es suficiente para demostrar la efectiva protección de los derechos de la mujer, que para el momento de los hechos era una menor de edad, así como tampoco proporcionaron información de cómo podría repararse a la víctima o cómo se garantizaría su derecho a no revictimización en el proceso.
40. Por otro lado, si bien la autoridad indígena señaló que contaba con un sistema de justicia compuesto por autoridades con cierto nivel de coerción social, no explicó en detalle el procedimiento para el efecto ni cuáles serían las posibles sanciones para este tipo de conductas. En este sentido, la Sala concluye que, de los elementos de prueba disponibles en el expediente, no se evidenció que exista predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas en atención al principio de legalidad[39]; y, no se logró verificar cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso, y en particular que se garantice el derecho de defensa.
41. En conclusión, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte observa lo siguiente. Los factores personal y territorial se encuentran acreditados. Por su parte, el factor objetivo no es determinante ante la concurrencia de intereses entre la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena. Finalmente, no se acreditó el factor institucional pues no fue posible verificar la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento de la conducta reprochada con la debida garantía del debido proceso del acusado y de los derechos de la víctima.
42. En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra del señor Carlos por el delito de acceso carnal violento agravado recae en la Jurisdicción ordinaria penal. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes. Adicionalmente, la Sala advierte al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Ciudad Verde que, dado que en este caso la presunta víctima se encuentra privada de la libertad en un centro de reclusión del INPEC es importante que en sus actuaciones verifique si lo que se decida en este proceso, tiene algún impacto en el proceso penal por el que ella se encuentra recluida en tal lugar, para tomar las medidas de coordinación necesarias.
43. Asimismo, este Tribunal considera necesario referirse al enfoque étnico y de género que debe aplicarse en el proceso penal en la justicia ordinaria. Con el fin de satisfacer plenamente los derechos de la víctima, se ordenará a la autoridad ordinaria la adopción del enfoque étnico y de género durante el proceso, teniendo en cuenta que así lo ha venido ordenando la Corte en anteriores oportunidades. Así, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 1, 7, 13 y 246 superiores y 9.2. del Convenio 169 de la OIT[40], ha advertido a la autoridad ordinaria competente que debe realizar los ajustes para la inclusión de una perspectiva que respete la perspectiva étnica y el diálogo intercultural dentro del proceso, lo cual es necesario para garantizar los derechos de las partes, en especial al servicio de administración de justicia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisdicción ordinaria es un escenario que, en principio, puede ser ajeno al victimario y, en especial, a la víctima.