I. ANTECEDENTES
1. Se acusa parcialmente el artículo 136 del Decreto Ley 019 de 2012. En Auto de 16 de mayo de 2024 la demanda fue admitida, disponiendo (i) comunicar la iniciación del asunto, (ii) fijar en lista el asunto para la intervención ciudadana y correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, además de (iii) invitar a expresar su opinión a entidades públicas y privadas, así como a la academia.
II. LA NORMA PARCIALMENTE ACUSADA Y LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
2. La disposición acusada se destaca en el apartado acusado:
Decreto Ley 019 de 2012
(enero 10)[3]
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, y
CONSIDERANDO:
( )
DECRETA:
( )
TITULO II
REGIMEN ESPECIAL
( )
CAPÍTULO VIII
TRÁMITES, PROCEDIMIENTOS Y REGULACIONES DEL SECTOR ADMINISTRATIVO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
( )
ARTICULO 136. DEROGATORIAS. Derogase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971; y el artículo 72 de la Ley 23 de 1981.
3. Los demandantes presentaron dos cargos de inconstitucionalidad. El primero, por extralimitación de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno nacional para expedir normas con fuerza de ley (art. 150.10 de la Constitución)[4]. Adujeron el desconocimiento de los límites establecidos en la norma habilitante, pues (1) se derogó una norma que no era un trámite, un procedimiento ni una regulación, sino una competencia para expedir una reglamentación y (2) se estableció una competencia que no era innecesaria.
4. Al respecto, explicaron que mediante el parágrafo 1 del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, el Congreso concedió facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, en los siguientes términos:
CAPÍTULO VI
POLÍTICAS INSTITUCIONALES Y PEDAGÓGICAS
( )
ARTÍCULO 75. Política antitrámites. Para la creación de un nuevo trámite que afecte a los ciudadanos en las entidades del orden nacional, estas deberán elaborar un documento donde se justifique la creación del respectivo trámite. Dicho documento deberá ser remitido al Departamento Administrativo de la Función Pública que en un lapso de treinta (30) días deberá conceptuar sobre la necesidad del mismo. En caso de que dicho concepto sea negativo la entidad se abstendrá de ponerlo en funcionamiento.
PARÁGRAFO 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
PARÁGRAFO 2. Las facultades extraordinarias atribuidas en el presente artículo no serán aplicables respecto de trámites relacionados con licencias ambientales[5].
5. Luego, entendieron los accionantes, que el Gobierno nacional podía realizar dos modalidades de acciones: suprimir y reformar. Anotan que el objeto podía ser de tres tipos: una regulación, un procedimiento o un trámite, los cuales debían existir en la administración pública y ser innecesarios. Esto, añadieron, con la finalidad de fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública[6], haciendo parte de las medidas institucionales y pedagógicas.
6. A continuación, rememoraron que la competencia para regular la distancia razonable entre droguerías se encontraba consignada en la disposición derogada, que establecía:
Ley 23 de 1962, artículo 10, parágrafo 3 (modificado por la Ley 8 de 1971, artículo 1, parágrafo 2). Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley.
7. Con base en esta competencia informaron que se expidieron regulaciones concretas. La primera fue a través de la Resolución 10911 de 1992[7], que en el artículo 5 resolvió fijar la regla de distancia mínima en 150 metros lineales, exponiendo entre las razones de la misma la proliferación indiscriminada de farmacias y droguerías reflejada en una alta concentración en unas zonas y un número muy reducido en otras, así como el crecimiento demográfico y urbanísticos en todas las regiones de Colombia que hacía necesario racionalizar su ubicación en procura de cumplir la función social a la cual están destinadas. Posteriormente, a través del artículo 12 del Decreto 2200 de 2005[8] -modificado por el art. 1, Decreto 3554 de 2008[9]- se estableció que para la aprobación de apertura o traslado de establecimientos farmacéuticos minoristas debía existir una distancia mínima de 75 metros.
8. Indican que la primera extralimitación de la disposición acusada está en derogar una norma que no era un trámite, un procedimiento ni una regulación, sino una competencia para establecer una reglamentación. Al efecto, transcriben apartes de la jurisprudencia constitucional sobre el carácter estricto y restrictivo a partir del cual se debe interpretar la habilitación legislativa, sin que pueda haber lugar a extensiones o analogías[10].
9. La segunda extralimitación consiste en que la competencia suprimida dejó sin piso una reglamentación que es necesaria, no una regulación o un trámite innecesarios, al tratarse de una regulación legislativa orientada a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud[11]. Ponen de presente la Sentencia C-997 de 2000, en que se declaró la exequibilidad de la competencia para reglamentar la distancia entre droguerías -parág. 2, art. 1, Ley 8/71-. En esa oportunidad, agregaron, se determinó que no desconocía los derechos al trabajo y a la salud, la libre competencia y la iniciativa privada, ni la prohibición de monopolios.
10. Por el contrario, se enfatizó en que desarrolla principios como la prevalencia del bienestar general, la vigencia del interés colectivo y la protección de la salud pública. Además, se expuso que el artículo 333 de la Constitución establece para el ejercicio de la actividad económica que nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley y es precisamente ésta la que instituye ciertos requerimientos previos al permiso y consagra como facultad del Ministerio de Salud efectuar un estudio anterior a la concesión de los permisos de apertura o traslado de farmacias y droguerías, teniendo en cuenta los aspectos anotados[12].
11. Apuntaron que la doble extralimitación en que incurre la norma acusada es contraria al propósito de la autorización del Congreso y de los parámetros que el presidente de la República fijó en el decreto ley. Al suprimir la competencia del Estado para regular la distancia razonable entre farmacias con el fin de asegurar la accesibilidad a medicamentos, se terminó privando al Estado de contar con un tipo de regulación, la cual si no era compartida podía haber sido ajustada sin suprimirla de forma completa.
12. Además de que el Ejecutivo extralimitó el alcance textual de la autorización dada por el Legislador, estimaron que se desconoció el sentido y propósito con el cual dicha autorización había sido delegada, al derogar una competencia administrativa que no era innecesaria. Finalidad de la ley habilitante que coincide con la establecida en el propio decreto ley (considerandos y arts. 1, 3, 4, 5 y 6), por lo que la contrariedad de la derogación no solo se predica de la ley habilitante, al abarcar el propósito del propio decreto ley.
13. El segundo cargo para los accionantes está dado en que al derogarse la competencia para regular la distancia mínima entre droguerías y, con ello, limitar el acceso a los medicamentos de forma irrazonable y desproporcionada, se vulneraron los derechos a la salud, a la dignidad humana y a la protección de las personas vulnerables (arts. 1, 12, 13 y 49 CP).
14. Explicaron que la protección del derecho a la salud admite limitaciones razonables y proporcionadas a las libertades económicas, como se manifestó en la Sentencia C-997 de 2000. También afirmaron que la salud comprende el acceder oportunamente a medicamentos disponibles, de calidad, adecuados y asequibles en equidad[13]. Para asegurar su goce efectivo el Estado debe abstenerse de afectar directa o indirectamente ( ) el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud (art. 5, Ley 1751/15).
15. Así mismo, indicaron que el Gobierno nacional debió tomar medidas de política pública que aseguren la disponibilidad y accesibilidad a los medicamentos necesarios, de calidad, costo-efectivos, suficientes y oportunos, incluyendo los mecanismos de compra y distribución de insumos y medicamentos (art. 23, Ley 1751/15). Estas garantías, expresaron, que deben ser interpretadas y aplicadas considerando las afectaciones a sujetos de especial protección constitucional y el derecho a no ser sometido a tratos crueles e inhumanos, ni ser obligados a soportar sufrimiento evitable (art. 10, Ley 1751/15).
16. A continuación, propusieron un juicio de razonabilidad que consideran debe ser de intensidad estricta, toda vez que (i) el derecho constitucional en juego es la salud en la modalidad de acceso oportuno a medicamentos disponibles, de calidad, adecuados y asequibles, protegiendo a los más débiles; (ii) el grado de afectación es alto ya que la medida derogó por completo una competencia del Estado, resultando extrema en términos de regulación de la distribución de medicamentos[14]; y (iii) el artículo parcialmente acusado no proviene de una deliberación democrática amplia, al no hacer parte de una ley del Congreso, sino de un decreto ley del presidente de la República.
17. Coligieron que la norma derogatoria (1) cumple un fin imperioso constitucionalmente, al tener como propósito genérico cumplir las facultades legislativas extraordinarias en los términos que fueron delegadas y específico al perseguir evitar la corrupción, la ineficiencia administrativa y el mal gobierno. (2) El medio empleado está prohibido al derogar una competencia estatal -regular la distancia razonable entre droguerías- que no es innecesaria, mediante una norma presidencial, cuando tal acto implica una extralimitación de las precisas y específicas facultades extraordinarias concedidas.
18. De igual modo, estimaron que (3) el medio elegido por el Legislador extraordinario delegado no es necesario para alcanzar el fin. Permitir que las droguerías se aglutinen en los sectores comerciales, sin importar las zonas pobladas, alejadas o marginales, en modo alguno evita la corrupción, la ineficiencia administrativa o el mal gobierno. De hecho, encontraron que es contraproducente al impedir que se adopten las medidas adecuadas y necesarias en materia de distribución de medicamentos para asegurar la accesibilidad en equidad. Y (4) el impacto de la norma acusada en la afectación de los derechos es, en cualquier caso, desproporcionado, puesto que desprotege en alto grado la accesibilidad de medicamentos a cambio de otorgar una protección menor y poco útil a la eficiencia, transparencia y buen gobierno.
19. Informaron que en la actualidad no existe herramienta estatal para impedir que las farmacias y droguerías se aglutinen en sectores comerciales. Así, consideraron que el Estado perdió una valiosa herramienta para asegurar el goce efectivo del derecho a acceder a medicamentos de forma fácil y cercana a las personas. Esta medida afecta especialmente a las personas con movilidad reducida que tienen enfermedades y no cuentan con recursos para transportarse.
20. Sobre la base anterior, solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad del apartado acusado. Tal declaración, sostuvieron, impone la reviviscencia de la norma legal derogada, para asegurar la supremacía de la Constitución.
III. INTERVENCIONES E INVITACIONES
21. A continuación, se procede a agrupar y sintetizar las participaciones, intervenciones ciudadanas e invitaciones que se hubieren presentado en tiempo[15].