Aclaración de Voto
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
A LA SENTENCIA C-513/24
Expediente: D-15607
Magistrado ponente:
Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, formulo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Resalto que, aunque comparto la decisión de declarar la inexequibilidad de las expresiones cuando caiga en ceguera, mudez, sordera o del primer párrafo del artículo 185 y los ciegos y del numeral 2 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970, pues implican una lesión para el principio de igualdad, y porque condiciones como la ceguera, mudez o sordera no pueden automáticamente considerarse limitantes para la prestación del servicio y función pública que implica la labor fedataria concedida a los notarios, considero importante enfatizar algunos elementos trascendentes al momento de interpretar esta decisión y determinar el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional respecto de la cual aclaro mi voto.
2. En primer lugar, considero fundamental, a fin de comprender adecuadamente la decisión de la Sala Plena, referir a la diferencia que existe entre la vinculación de los notarios para la prestación de los servicios a ellos encargados, respecto de los empleados o los contratistas del Estado. Esto, pues solo estos últimos están vinculados mediante contratos, de trabajo o prestación de servicios, de los que se derivan obligaciones en torno a la estabilidad ocupacional reforzada y al deber de un empleador o contratante de adaptar los entornos del trabajo para acomodarse a condiciones especiales del trabajador. Por otra parte, la relación en la cual desarrollan los notarios su función de dar fe pública no puede entenderse como una forma de vinculación laboral -en la que exista subordinación-, o de algún tipo de vínculo contractual con el Estado que los transforme en servidores públicos, resultando de ello que los notarios desarrollan la función pública encomendada de manera independiente y autónoma, colaborando con el Estado a partir de un escenario de descentralización por colaboración. El aspecto central a tener en cuenta, en este contexto, es que al notario se le reconoce autonomía en la prestación del servicio de dar fe pública, lo cual apareja ciertas responsabilidades. Así, resulta importante destacar que:
· En el Decreto 2163 de 1970, así como en las leyes 29 de 1973 y 588 de 2000, se consagra que el notariado es un servicio público que se presta por los notarios y que implica el ejercicio de la fe pública o notarial (subrayas añadidas).
· La Corte Constitucional ha señalado que la prestación de dicho servicio apareja el cumplimiento de una función pública[174].
· Asimismo, se ha señalado de manera expresa que [l]os notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política[175].
· Al contrario, la prestación del servicio/función notarial atiende a un esquema de descentralización por colaboración en el que se otorga a los particulares la condición de autoridades[176]. Sobre este asunto, sostiene la jurisprudencia que la función notarial es ejercida en forma permanente por particulares, en lo que constituye una modalidad de la descentralización por colaboración, con fundamento en las normas superiores que establecen que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley (Art. 210) y que los servicios públicos podrán ser prestados por particulares (Art. 365), en desarrollo de la participación de los gobernados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que constituye uno de los fines esenciales del Estado (Art. 2°)[177].
3. Derivado de lo anterior, especialmente del hecho de que los notarios no son empleados del Estado bajo ninguna modalidad, no pueden aplicarse sin miramientos los conceptos de estabilidad ocupacional reforzada a su situación[178]. Por ello, los deberes de adecuación de las instalaciones, tecnologías, infraestructuras y puestos de trabajo corresponden prioritariamente al notario, que con el fin de prestar de manera adecuada sus servicios y dar directa y apropiadamente fe pública de los negocios de los que conoce, está facultado para ofrecer alternativas que garanticen la correcta prestación del servicio y le permitan ejercer su función superando las dificultades que representen eventuales condiciones de incapacidad o discapacidad. Así, el objetivo fundamental de las referencias a potenciales ajustes y adecuaciones en la sentencia C-513 de 2024 consiste en garantizar la adecuada prestación del servicio, y facilitar su implementación por parte del notario mismo, no asignar cargas novedosas a terceros o al Estado.
4. Ahora bien, con la claridad en cuanto a que al Estado no le corresponde llevar a cabo los eventuales ajustes o adecuaciones para que el notario pueda prestar sus servicios adecuadamente, conviene recordar que sí le atañe asegurar que siempre, haya o no discapacidad o incapacidad del notario, el servicio se preste de manera adecuada y oportuna a la comunidad. En este sentido el Estado deberá determinar por conducto de un debido proceso con qué ajustes razonables se puede apoyar al notario para ejercer sus funciones exitosamente[179], de modo que puede exigir al notario implementar ciertas medidas necesarias para la adecuada prestación del servicio y, eventualmente, luego de la evaluación de las circunstancias de cada caso en concreto en las que se tenga en cuenta la relación entre la condición de discapacidad y el carácter indelegable, fedatario y de interés general de la función notarial[180], determinar que la situación resulta incompatible o insuperable con la función a ellos encomendada. Por ello se señaló en la providencia:
En suma, la inconstitucionalidad de las normas en cuestión no excluye la posibilidad de que en cada caso, se evalúe si existen o no ajustes razonables que le permitan al notario superar esas barreras. De hecho, si bien la Sala no encuentra justificación para que no se le permita acceder o permanecer en el cargo a un notario que con las ayudas correspondientes, pueda desempeñar la función fedante diligente y eficientemente, tampoco encuentra razonable que, por ejemplo, un notario con múltiples discapacidades que tornen en incompatibles o insuperables el del (sic) servicio, permanezca en el cargo[181].
5. Es en este sentido en el considero que debe comprenderse el exhorto dispuesto en el ordinal segundo de la providencia. Así, la incorporación de ajustes razonables no consiste en que el Consejo Superior de la Carrera Notarial o la Superintendencia de Notariado y Registro deban intervenir físicamente las notarías, modificar sus espacios de atención o trabajo imponiendo la voluntad del Estado en dichos espacios privados, o adquirir software o mecanismos que faciliten la labor al notario en condición de discapacidad, como si de empleadores se tratara. La referencia se hace únicamente a nivel normativo, de manera que la regulación permita la implementación de las medidas adecuadas escogidas por parte de los propios notarios. Se insiste, todo este mecanismo debe asegurar que la prestación del servicio no sufra menoscabo ni deterioro, de manera que no solo exista una autorización para permitir la implementación de medidas y mecanismos que permitan el ejercicio de la función por un notario en situación de discapacidad, sino que debe exigirse su aplicación cuando la calidad u oportunidad del servicio esté amenazada y, eventualmente, en caso de que se determine que la situación de prestación del servicio es incompatible o insuperable para el ejercicio de la función notarial, disponer la correspondiente desvinculación.
6. También es importante aclarar que cuando se dice en la sentencia C-513 de 2024 que [d]e cara a la función notarial, se podrían crear notarías o áreas de accesibilidad en las notarías ya existentes, que cuenten con herramientas tecnológicas como las listadas anteriormente, así como con intérpretes o personal asistencial que los asista en las tareas que se requieran[182], ello debe entenderse en el sentido de permitir que los propios notarios, en desarrollo de su autonomía, creen dichas notarías o áreas de accesibilidad, no que le corresponda al Estado su diseño, implementación o construcción.
7. En suma, está claro que los notarios son particulares que, dotados de autoridad por el Estado, desarrollan directa y autónomamente una función pública y prestan el correlativo servicio. En este sentido, quienes tienen el deber de proveerse los medios adicionales para hacer eficaz su función son los propios notarios, que deberán determinar si requieren soluciones tecnológicas, adecuaciones de las instalaciones de sus notarías o la provisión de apoyos de acuerdo con sus condiciones. En este sentido, el derecho que tienen en materia de inclusión es a poder aplicar esas soluciones procuradas por sus propios medios, mediante la acción decidida del Estado para permitir normativamente dichos ajustes que favorezcan la inclusión, pero sin olvidar que toda medida deberá estar sujeta a la verificación de la adecuada y oportuna prestación del servicio notarial.
8. Asimismo, debo reiterar que figuras propias de la estabilidad laboral reforzada, o de la estabilidad ocupacional reforzada, no deben ni pueden aplicarse directamente al caso de los notarios, pues es claro que su forma de vinculación torna en incompatibles los mecanismos que les son propios. A pesar de ello, y en línea con lo decidido por la Sala Plena, esto no quiere decir que la protección de las personas en condición de discapacidad resulte ajena al ámbito notarial. Como se resaltó en múltiples ocasiones en la sentencia C-513 de 2024, se abre la posibilidad de aplicar ajustes que resulten compatibles con la prestación del servicio notarial y permitan la realización de la función pública que le va aparejada. Asimismo, soluciones radicales como la desvinculación o inhabilidad de los notarios sólo podrán darse ante la verificación de que la situación es incompatible o insuperable para el ejercicio de la función notarial, lo que resulta concordante con el principio de igualdad, que los fragmentos normativos declarados inexequibles sin duda lesionaban.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada