II. LA DEMANDA
1. Para el demandante, la extensión de la prohibición de que trata la disposición demandada hasta los grados tercero y cuarto de consanguinidad, sin distinguir el procedimiento de selección, desconoce los artículos 13 y 333 de la Constitución. Según indica, la disposición es contraria a la Carta porque somete a los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales a una situación de desigualdad constitucionalmente ilegítima, ya que, al contrastar las inhabilidades que la ley ha dispuesto para parientes de otros servidores públicos la prohibición únicamente se extiende hasta el segundo grado de consanguinidad. De otro lado, viola el derecho de los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de aquellos servidores, a participar en licitaciones públicas, concursos de méritos y selecciones abreviadas, que se deriva del principio superior de la libre competencia económica de la que se deriva la libre concurrencia. Por tal razón, solicita que la Corte declare la constitucionalidad condicionada de la expresión demandada, en el entendido de que cuando el contrato es el resultado de una licitación pública, un concurso de méritos o una selección abreviada esa inhabilidad comprende hasta el segundo grado de consanguinidad.
2. En primer lugar, el demandante advierte que si bien las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 analizaron la constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la actual demanda propone cargos de inconstitucionalidad distintos. Según afirma, en esas dos decisiones no se analizó la violación del principio de igualdad con fundamento en el régimen legal de las inhabilidades y tampoco en ellas se estudió la vulneración del principio de la libre competencia. De manera que, más allá de que la norma acusada haya sido sometida a control constitucional con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política, el cargo o motivación por el cual sustento declarar la inexequibilidad de la norma es diferente[4].
3. En segundo lugar, en el escrito de corrección de la demanda explica que los sujetos objeto de comparación son, por un lado, los parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales y, por el otro, los parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad de i) los representantes a la cámara, ii) los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y iii) los servidores de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar. Según indica, respecto de estas tres clases de servidores públicos que conforman un grupo homogéneo, la prohibición para contratar a sus parientes únicamente se extiende, como máximo, hasta el segundo grado de consanguinidad, lo que torna en injustificada la ampliación de la prohibición a los parientes en los grados tercero y cuarto de consanguinidad, en los términos de la disposición que se demanda.
4. En cuanto a las razones por las cuales estos sujetos son comparables, el criterio de comparación y la razón por la cual, a partir de aquel, la distinción es injustificada, aduce las siguientes razones, respecto de cada una de las tres especies de servidores públicos, que le sirve de parámetro de comparación respecto de aquellos otros a quienes se aplica la prohibición para contratar con el Estado, que contiene el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000.
5. En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los representantes a la Cámara, indica que estos últimos son familiares en un mismo grado de consanguinidad de funcionarios que son elegidos popularmente en un ámbito territorial donde ejercen influencia. Si bien la norma demandada pretende prevenir la desviación de poder en que algunos servidores públicos podrían incurrir en los territorios en los que tienen influencia, el apartado normativo demandando trata de manera desigual a estos grupos de sujetos, al excluir a los primeros de la contratación estatal y no a los segundos ya que para sus parientes no existe la citada prohibición, lo que, en su consideración, es discriminatorio respecto de la finalidad que persigue la norma, esto es, garantizar los principios de la función administrativa.
6. En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría, afirma que son familiares de funcionarios de elección territorial respecto de los cuales el legislador decidió excluir a los segundos del alcance de la norma demandada en razón de la categoría del municipio, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. Si para garantizar el correcto ejercicio de la función pública de los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría es innecesario impedir que sus parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad contraten con el Estado en ese ámbito territorial, el apartado normativo demandado, además de innecesario, es discriminatorio, y, de cara a la garantía de los principios de la función administrativa, se hace evidente que solo es pertinente extender la prohibición de contratar hasta los familiares en el segundo grado de consanguinidad.
7. Finalmente, en cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, señala que son familiares de funcionarios que pueden ejercer autoridad e influencia en la respectiva entidad territorial, así como la ordenación del gasto. En todo caso, según afirma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8.2.b de la Ley 80 de 1993, el legislador consideró innecesario impedir al primer grupo de servidores adjudicar contratos a los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad ya que solo la limitó a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, para garantizar los principios de la función administrativa, de allí que sea injustificado que los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, no puedan contratar con el Estado, aunque sea en una entidad donde sus parientes no ejercen ordenación del gasto y la contratación sea fruto de un proceso público de selección.
8. Señala que esta caracterización pone en evidencia la disparidad en el régimen, la ligereza con la que el legislador concibió el artículo 49 demandado y la ausencia de una justificación objetiva y razonable que legitime la desigualdad en el trato, y que la distinción se basa en estereotipos o prejuicios sociales derivados del origen familiar.
9. En tercer lugar, explica que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 prevén tres modalidades de selección de contratistas [se refiere a la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos] que implican la participación plural de los interesados [ ] y en las que la escogencia del adjudicatario no depende de la injerencia de ningún servidor público, sino del cumplimiento de los requisitos habilitantes y de la mejor evaluación que tenga quien acredite y ofrezca a la Administración la mayor experiencia, la mayor capacidad de organización o el menor precio[5]. Así, a su juicio, el establecimiento de la inhabilidad hasta el segundo grado de consanguinidad en consonancia con el restante régimen legal y las modalidades públicas de selección de contratistas [ ] son medios menos lesivos con los que es posible obtener el objetivo de evitar la injerencia indebida de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en la gestión pública del orden territorial a favor de sus allegados.
III. INTERVENCIONES CIUDADANAS Y CONCEPTOS
10. Dentro del término de fijación en lista de la norma demandada, que transcurrió entre los días 20 de septiembre al 3 de octubre de 2023[6] se recibieron 6 intervenciones ciudadanas[7]. Adicionalmente, se allegaron 4 conceptos de expertos invitados por el magistrado sustanciador[8]. En la siguiente tabla se sintetiza el sentido de los diferentes escritos allegados al expediente:
1. Argumentos de quien solicita estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018
11. Como solicitud principal, la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte que declare estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, pues considera que existe cosa juzgada constitucional absoluta respecto del aparte demandado. Según indica, mediante la Sentencia C-348 de 2004, la Corte realizó un análisis integral del inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. En cuanto al cargo por violación del derecho a la igualdad, indica que se realizó un examen del concepto de inhabilidad y de la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación para contratar, a partir de lo cual declaró exequible la norma.
12. Además, indica que la existencia de cosa juzgada material fue reconocida mediante la Sentencia C-106 de 2018. Señala que la Corte concluyó que, a pesar de la modificación que introdujo el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, la norma demandada era exequible y, entre otras, decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de la posible vulneración de los artículos 40 y 292 de la Constitución, al considerar que el establecimiento de inhabilidades en materia contractual no era una materia reservada al legislador estatutario y que el legislador no excedió los límites de su competencia para la fijación de la inhabilidad.
2. Argumentos de quienes solicitan la exequibilidad simple
13. De manera subsidiaria al argumento anterior, la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte que se declare la exequibilidad simple del aparte demandado. Esta petición, como única y principal, la realiza la organización Transparencia por Colombia.
14. Para la Defensoría, se trata de una medida razonable si se considera el amplio margen de configuración que el constituyente otorgó al legislador para el establecimiento de inhabilidades para contratar con el Estado, en aras de preservar la imparcialidad y probidad en el ejercicio de la función administrativa. Según indica, esto sería consecuente con lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución, que prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos, entre otros, con parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
15. Para Transparencia por Colombia, la prohibición es proporcionada, necesaria y no discriminatoria. Según indica, es proporcionada en atención a la finalidad de garantizar los principios de la función administrativa, pues no se trata de una inhabilidad absoluta, dado que solo surte efectos dentro del ámbito territorial del servidor público electo. Es necesaria, al constituir un mecanismo de prevención de riesgos de corrupción, ante la ocurrencia de potenciales conflictos de interés que pueden influir en la toma de decisiones de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, en el territorio en el que ejercen sus competencias. Finalmente, no se trata de una medida discriminatoria, ya que no es posible equiparar a los grupos de sujetos que indica el demandante. De un lado, no es posible equiparar el ámbito de competencia de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales con el de los representantes a la Cámara ya que el de estos últimos es de carácter nacional y, por lo tanto, su injerencia en el territorio para el cual fueron elegidos es indirecta. En el caso de los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría, existe una diferencia significativa en términos de capacidades administrativas y de gestión de recursos, lo que justifica garantizar la equidad de los concejales de los municipios de las tres categorías más bajas, en comparación con las restantes. Por último, en el caso de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, no son funcionarios de elección popular y, por tanto, su capacidad de contratación depende de la delegación de competencias y no de una atribución directa.
3. Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada
16. Un grupo de intervinientes[9] y la Federación Nacional de Departamentos solicitan a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión demandada, en el entendido de que la inhabilidad comprende únicamente a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad.
17. En general, coinciden en indicar que el inciso demandado vulnera el artículo 13 de la Constitución porque establece un trato discriminatorio e injustificado para los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, que pretendan participar en los procesos de contratación del respectivo territorio.
18. En cuanto a los sujetos y situaciones comparables, varios de los intervinientes coinciden en indicar que respecto de los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales recae una inhabilidad para contratar que se extiende más allá del segundo grado de consanguinidad. La Federación Nacional de Departamentos destaca que la condición de estos servidores públicos y sus parientes es asimilable a la de los representantes a la Cámara y, por tanto, la regla razonable de la prohibición para contratar debería ser aquella que rige a estos y a sus parientes. En este sentido, Valeria Rodríguez considera que la inhabilidad desborda el límite de configuración del legislador, pues no está dirigida a la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sino que parte de la base de que las personas que ejercen los cargos de gobernador, alcalde, diputado y concejal tenderán a favorecer, por sus lazos de sangre, a sus parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad.
19. Según indica Camila Pava, si bien, la finalidad del trato diferente es la imparcialidad y la transparencia en la contratación estatal, la relación entre el medio y el fin excede las restricciones impuestas sobre los principios y valores constitucionales, ya que el medio puede ser reemplazado por uno menos lesivo y ya existente, como que la prohibición se extienda solo hasta el segundo grado de consanguinidad.
20. Nasser Carvajal considera que la normativa no es idónea para cumplir los fines constitucionales que se propone, porque el que se prohíba la contratación de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad del servidor público elegido popularmente no evita las prácticas indebidas y corruptas, sino que, por el contrario, da lugar a que se busquen formas más sofisticadas de corrupción. Así mismo, indica que no se trata de una medida necesaria, porque existen otras alternativas con las que se puedan cumplir los fines constitucionales que persigue la disposición, como la culminación adecuada de los procedimientos de selección de contratistas. Por último, indica que no se trata de una medida proporcional por cuanto el beneficio que se logra con dicha prohibición es bajo, de cara a la alta afectación que se genera para los derechos fundamentales de igualdad y libre competencia.
21. Finalmente, Santiago Ariza y la Federación Nacional de Departamentos consideran que no existe una justificación constitucionalmente válida para limitar la contratación de los familiares o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de los alcaldes, gobernadores, diputados y concejales en las respectivas entidades territoriales si se tiene en cuenta que para brindar transparencia a la contratación estatal, el legislador reguló de manera precisa distintas modalidades de selección.
4. Argumentos de quien solicita la declaratoria de inexequibilidad
22. La Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la norma demandada. Comparte las consideraciones de la demanda y señala que no existe una justificación para el trato diferente, sino que se fundamenta en una desconfianza hacia los funcionarios territoriales. En cuanto al decisum que debería adoptar la Corte, indica que no es suficiente el condicionamiento de la disposición: hasta el segundo grado de consanguinidad, como lo solicita el demandante, porque subsistiría la discriminación, dado que los parientes de los congresistas de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, podrían celebrar cualquier tipo de contrato, mientras que los sujetos pasivos de la disposición demandada solo podrían participar en licitaciones, concursos de méritos o selecciones abreviadas. Es decir, la inhabilidad subsistiría hasta el cuarto grado de consanguinidad en la contratación directa, lo cual no armonizaría con el contenido de la demanda respecto a la falta de justificación de un trato diferente entre sujetos comparables en la contratación estatal. De allí que lo ordenado sea la declaratoria de inexequibilidad de la expresión que se demanda.
IV. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
23. Mediante el concepto n.° 7288, de noviembre 1 de 2023, la Procuradora General de la Nación solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la expresión demandada. Según precisa, esta no desconoce el principio de igualdad ni las libertades económicas, puesto que constituye una manifestación legítima de la libertad de configuración del legislador en materia de inhabilidades para contratar con el Estado. Si bien, comparte que no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, considera que las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 constituyen el precedente que debe seguir la Corte para valorar el cargo propuesto. A partir de reiterar algunas de las consideraciones de estas providencias, indica que la disposición supera las exigencias de un test de razonabilidad, dado que persigue fines legítimos y resulta proporcional.