IMPUESTO UNIFICADO BAJO EL RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACIÓN (SIMPLE).
ARTÍCULO 42. Adiciónese un inciso al numeral 2 y modifíquese el numeral 6 del Artículo 905 del Estatuto Tributario, así:
Las personas que presten servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material incluidos los servicios de profesiones liberales, sólo podrán ser sujetos pasivos del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE si por estos conceptos hubieren obtenido ingresos brutos, ordinarios o extraordinarios inferiores a doce mil (12.000) UVT en el año gravable anterior.
6. La persona natural o jurídica debe contar con la inscripción respectiva en el Registro Único Tributario (RUT) y con todos los mecanismos electrónicos de cumplimiento, firma electrónica y factura electrónica o documentos equivalentes electrónicos.
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ARTÍCULO 44. Modifíquese el inciso 1 y el parágrafo 4 del Artículo 908 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán así:
Artículo 908. Tarifa. La tarifa del impuesto unificado bajo el régimen simple de Tributación SIMPLE depende de los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial así:
1. Tiendas pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería:
2. Actividades comerciales al por mayor y detal; servicios técnicos y mecánicos en los que predomina el factor material sobre el intelectual, los electricistas los albañiles los servicios de construcción y los talleres mecánicos de vehículos y electrodomésticos; actividades industriales, incluidas las de agroindustria, miniindustria y microindustria; actividades de telecomunicaciones; y las demás actividades no incluidas en los siguientes numerales:
3. Actividades de expendio de comidas y bebidas, y actividades de transporte:
4. Educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social:
5. Servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales:
6. Actividades económicas CIIU 4665, 3830 y 3811: La tarifa del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación -SIMPLE- para las personas naturales o Jurídicas que desarrollen las actividades económicas CIIU 4665, 3830 y 3811, corresponderá al uno coma sesenta y dos por ciento (1,62%). La misma tarifa será aplicable para el pago bimestral anticipado que deberá declarar y pagar.
PARÁGRAFO 4o. Los contribuyentes del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE, están obligados a pagar de forma bimestral un anticipo a título de este impuesto, a través de los recibos de pago electrónico del régimen SIMPLE, el cual debe incluir la información sobre los ingresos que corresponde a cada municipio o distrito.
La base del anticipo depende de los ingresos brutos bimestrales y de la actividad desarrollada, así.
1. Tiendas pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería:
2. Actividades comerciales al por mayor y detal; servicios técnicos y mecánicos en los que predomina el factor material sobre el intelectual, los electricistas, los albañiles, los servicios de construcción y los talleres mecánicos de vehículos y electrodomésticos; actividades industriales, incluidas las de agroindustria miniindustria y microindustria; actividades de telecomunicaciones; y las demás actividades no incluidas en los siguientes numerales:
3. Actividades de expendio de comidas y bebidas, y actividades de transporte:
4. Educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social:
5. Servicios profesionales, de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales:
6. Actividades Económicas CIIU 4665, 3830 y 3811: La tarifa del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE- para las personas naturales o Jurídicas que desarrollen las actividades económicas CIIU 4665, 3830 y 3811, corresponderá al uno coma sesenta y dos por ciento (1,62%). La misma tarifa será aplicable para el pago bimestral anticipado que deberá declarar y pagar.
En los recibos electrónicos de pago del anticipo bimestral SIMPLE se adicionará la tarifa correspondiente al impuesto nacional al consumo, a la tarifa del ocho por ciento (8%) por concepto de impuesto al consumo a la tarifa SIMPLE consolidada. De igual forma, se entiende integrada la tarifa consolidada del impuesto de industria y comercio en la tarifa SIMPLE».
3. Los demandantes presentaron cuatro cargos contra los apartes resaltados en las normas transcritas. A continuación, se hará una síntesis de la demanda en el orden presentado por los ciudadanos. En resumen, formularon los siguientes cargos:
(iii) el parágrafo del artículo 3° de la Ley 2277 de 2022, que modificó el artículo 242 del Estatuto Tributario, desconoce los principios de equidad y justicia tributaria al establecer una retención en la fuente del 15% para el pago de dividendos, sin incluir gastos y costos;
(iv) el artículo 42 de la Ley 2277 de 2022, el cual adicionó el inciso 2° al numeral 2° del artículo 905 del Estatuto Tributario y los numerales 4 y 5 del inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 44 de la Ley 2277 de 2022, que modificaron el artículo 908 del Estatuto Tributario, vulneran el derecho a la igualdad (art. 13 CP) y el principio de equidad tributaria - horizontal (art. 363 CP) al contemplar dos grupos de personas que son profesiones liberales (numeral 4. «Educación y actividades de atención de salud humana y de asistencia social» y numeral 5. «Servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales») e imponer topes y tarifas diferentes para el impuesto unificado del Régimen Simple de Tributación.
4. La Sala Plena de la Corporación, en sesión del 23 de marzo de 2023 resolvió acumular el expediente D-15.213 a los expedientes D-15.211 y D-15.217, y previo sorteo de rigor, remitió el asunto al Despacho de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera para impartir el trámite correspondiente.
5. El 31 de marzo de 2023 la magistrada sustanciadora presentó impedimento para adelantar el trámite de admisión de los expedientes acumulados. En sesión virtual del 14 de abril de 2023 la Sala Plena aceptó el impedimento. Dado que éste se refería solo a la demanda relacionada con el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022 (que modificó el artículo 240 del Estatuto Tributario), la Sala Plena resolvió desacumular los expedientes referidos.
6. Conforme a lo anterior, según constancia de la Secretaría General del 24 de abril de 2023, el expediente D-15.213 fue remitido a la suscrita magistrada para impartir el trámite de admisión correspondiente.
7. Mediante Auto del 4 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora admitió únicamente el cuarto cargo, es decir, el dirigido contra el artículo 42 de la Ley 2277 de 2022, el cual adicionó el inciso 2° al numeral 2° del artículo 905 del Estatuto Tributario y los numerales 4 y 5 del inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 44 de la Ley 2277 de 2022, que modificaron el artículo 908 del Estatuto Tributario, por la presunta violación del derecho a la igualdad (art. 13 CP) y el principio de equidad tributaria - horizontal (art. 363 CP). Por su parte, los demás cargos fueron inadmitidos. Los demandantes presentaron corrección de la demanda de manera oportuna.
8. Mediante Auto del 26 de mayo de 2023 el despacho de la magistrada ponente admitió a trámite dos de los cargos formulados; a saber, contra el artículo 3 (que modificó el art. 242 del Estatuto Tributario), el artículo 42 (parcial) y los numerales 4 y 5 del inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 44 de la Ley 2277 de 2022 «por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones», por la presunta violación de los artículos 13, 95.9 y 363 de la Constitución Política. En esta misma providencia, la magistrada ordenó oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que respondieran preguntas relacionadas con los problemas jurídicos que subyacen al cargo de inconstitucionalidad formulado.
En el mismo auto admisorio y de rechazo, el despacho procedió a: (i) disponer su fijación en lista; (ii) comunicar la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Educación y Salud y Protección Social y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN; (iii) oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que remitieran al despacho la información requerida, según las actividades económicas correspondientes a las profesiones liberales en general y a las de educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social. Así como información sobre el procedimiento de devolución de saldos a favor de los contribuyentes; (iv) invitar al Departamento Nacional de Planeación, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT), Asociación Centro de Estudios Tributarios, Consejo Nacional de Contadores Públicos, Instituto Nacional de Contadores Públicos, Consejo Gremial Nacional, ANDI, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, facultades de derecho de las universidades del Rosario, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Externado de Colombia, de los Andes, Libre y Nacional de Colombia, y a las Facultades de Contaduría de las universidades Externado de Colombia, del Valle y Nacional de Colombia.
9. Los demandantes presentaron recurso de súplica contra el auto de rechazo dentro del término legal. Mediante Auto 1782 del 2 de agosto de 2023 la Sala Plena rechazó el recurso de súplica formulado contra el Auto del 26 de mayo de 2023. Esta providencia fue comunicada y ejecutoriada el 31 de agosto de 2023.
10. Los argumentos que desarrollaron los demandantes en relación con los dos cargos admitidos a trámite se exponen a continuación.
10.1. Primer cargo. Los demandantes argumentaron que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 2277 de 2022 (modificó el art. 242 del Estatuto Tributario) desconoce los principios de justicia y equidad tributaria (arts. 95 y 363 CP), por las siguientes razones. Adujeron que, según la jurisprudencia constitucional, el contenido del principio de equidad tributaria prohíbe que el orden jurídico imponga obligaciones excesivas o beneficios desbordados al contribuyente. Explicaron que la norma demandada establece una retención en la fuente del 15% para el pago de dividendos, la cual es descontada posteriormente del impuesto a cargo del contribuyente en la declaración privada.
Aclararon que esta norma establece un nuevo tratamiento al concepto de ingreso por dividendos que «implica que este se declara como cualquier otro ingreso dentro del impuesto sobre la renta y complementarios, aunque sin posibilidad de incluirle costos y gastos, de conformidad con la tabla establecida en el artículo 241 del Estatuto Tributario Nacional, con un descuento del 19%, según la nueva Ley 2277 de 2022». Esta tabla, según los actores, establece un gravamen progresivo para las personas naturales «donde a mayor renta, mayores tasas impositivas».
Sobre este punto, los demandantes adjuntaron una tabla que representa un ejemplo en el que se toman los ingresos por concepto de dividendos de una persona y al aplicar la retención en la fuente y el impuesto a la renta se genera un valor a pagar o un saldo a favor. Sobre esto, afirmaron: «obsérvese cómo un contribuyente que se le paguen por concepto de dividendos más de 1090 UVT ($46.229.080 en el año 2023) hasta $1.000.000.000, siempre le quedará saldo a favor, como quiera que las retenciones practicadas serán superiores al impuesto a cargo. Tan solo para pagos superiores a $1.056.000.000 aproximadamente, el impuesto y las retenciones terminan siendo iguales, y a partir de allí el primero será superior a las segundas. Lo anterior es una evidente transgresión a los principios de justicia y equidad, pues resulta una carga excesiva que la retención en la fuente sea superior al impuesto a cargo de un contribuyente, cuando se supone que la primera está establecida para recaudar el gravamen de manera anticipada, no para cobrar un mayor valor por el mismo. En últimas, lo que obligará la norma en cita a los contribuyentes es a adelantar ante la Autoridad Tributaria solicitudes de devolución de los saldos a favor, con las demoras y costos que ello implica, una carga absolutamente desproporcionada».
Del mismo modo, en el escrito de corrección aclararon que el ejercicio matemático que se realizó en el escrito de la demanda «tenía como finalidad demostrar que la forma en la que quedó establecida la retención en la fuente, implica que hasta muy altos ingresos la retención recaudada será superior al impuesto a cargo, lo que obligaría al contribuyente a realizar una solicitud de devolución del saldo a favor, situación que impone una carga absolutamente desproporcionada». Precisaron que esta retención anticipada sobre los dividendos desconoce el principio de justicia tributaria, toda vez que «retenerles un mayor valor que el impuesto a pagar, resulta una carga pública excesiva, pues el contribuyente claramente propendió porque los contribuyentes pagaran sus impuestos, mas no obligarlos a financiar al estado temporalmente con retenciones excesivas».
Con sustento en lo anterior, solicitaron que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 2277 de 2022 sea declarado inconstitucional por desconocer los principios de justicia y equidad tributaria.
10.2. Segundo cargo. Los demandantes afirmaron que el artículo 42 (adicionó el inciso 2 al numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario) y los numerales 4 y 5 del inciso 2 y del parágrafo 4 del artículo 44 (modificó el artículo 908 del Estatuto Tributario) de la Ley 2277 de 2022 vulneran el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria, toda vez que establece topes y tarifas diferentes para contribuyentes en igualdad de condiciones.
Explicaron que la finalidad del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación es «reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente se acojan al régimen, de ahí que el legislador sustituyó el impuesto sobre la renta, integrando el impuesto nacional al consumo y el impuesto de industria y comercio, en el impuesto unificado». Señalaron que desde su creación (2019), la tarifa de este impuesto se determinó de acuerdo al nivel de ingresos brutos anuales clasificados en cuatro grupos de acuerdo a la actividad empresarial. La Ley 2277 de 2022, mediante el artículo 44 creó un nuevo grupo empresarial, correspondiente a actividades de educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social. Para este grupo, el legislador estableció otras tarifas de acuerdo al nivel de ingresos.
Explicaron que según el Decreto 3032 de 2013 las profesiones liberales deben entenderse «como toda actividad personal en la que predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere, (i) título académico de estudios y grado de educación superior, o habilitación estatal para las personas que sin título profesional fueron autorizadas para ejercer. (ii) Inscripción en el registro nacional que las autoridades estatales de vigilancia, control y disciplinarias lleven conforme con la ley que regula la profesión liberal de que se trate, cuando la misma esté oficialmente reglada».
Aclararon que acorde con aquella definición, el nuevo grupo incluido por el legislador también clasifica como profesiones liberales. Para el efecto, citan el concepto de la DIAN que confirma esta posición: «2.1. ¿Bajo qué actividad empresarial debe liquidar el impuesto unificado bajo el SIMPLE una persona natural dedicada al ejercicio de la medicina o de la educación? ¿Aplica lo señalado en el numeral 4 o lo señalado en el numeral 5 del artículo 908 del Estatuto Tributario? Aunque el ejercicio de la medicina y de la educación involucra la prestación de los servicios en el numeral 5 del artículo 908 ( ), lo cierto es que, por criterio de especialidad, se debe dar aplicación al numeral 4 de esta misma disposición».
A partir de esta premisa, los ciudadanos propusieron un juicio de igualdad leve y agotaron cada uno de los supuestos que la jurisprudencia constitucional exige. Particularmente, manifestaron que según la exposición de motivos del proyecto de la Ley 2277 de 2022, se puede afirmar que con la modificación de tarifas del régimen simple de tributación, «el legislador pretendía que gran parte de las pequeñas empresas se beneficiaran con el esquema, para lo cual era necesario reducir las tarifas efectivas de tributación ( ) pues en Colombia la tasa de tributación efectiva era mayor para empresas de menor tamaño, siendo las tasas de impuestos sobre las PYMES las más altas. Así también, debido a que había un sector de las profesiones liberales ubicadas en el sector de educación y salud, que en comparación con la tasa de tributación del régimen ordinario podía disminuírsele la tarifa a efectos de encontrar equilibrio, consideró crear un nuevo grupo independiente para aquellas actividades profesionales».
Luego, los actores se refirieron a la idoneidad del medio escogido por el legislador para alcanzar la finalidad antes referida. Al respecto, expresaron que el principio de equidad horizontal exige que el sistema tributario debe tratar de idéntica forma a las personas que tienen igual capacidad económica, de tal forma que al pagar el tributo queden situadas en el mismo nivel. Así, las profesiones liberales deben estar en el mismo nivel de tributación tratándose del impuesto unificado bajo el régimen simple, «pues la capacidad de pago esta dada de acuerdo a la actividad empresarial, luego no pueden distinguirse dentro de este grupo, una diferencia en las tarifas aplicables y el tope de ingresos». Conforme a lo anterior, los actores explicaron que la medida adoptada por el legislador (de separar las profesiones liberales e imponerles unas cargas diferentes), no es idónea para alcanzar el fin, toda vez que desincentiva la participación de un sector de las profesiones liberales. En palabras de los demandantes:
«Con lo expuesto se tiene que, si el legislador quería incentivar a ciertas profesiones liberales pertenecer al régimen simple de tributación, lo cual es válido, no podía lograr esto mediante la asignación de cargas tributarias desiguales que desatiendan el principio de equidad horizontal, pues teniendo las profesiones liberales equivalencia en su capacidad de pago, la carga fiscal asignada debe tener correspondencia, con lo cual existe una omisión legislativa relativa sobre el grupo 4, al no incluirse allí a los servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales».
Adicionalmente, precisaron que mantener el grupo del numeral 5 separado del grupo del numeral 4, no es una medida adecuada para alcanzar un mayor incentivo de tributación en el régimen simple, toda vez que «al disminuir el tope de ingresos se excluye a una parte del sector de las pequeñas empresas de poder pertenecer al régimen simple de tributación, y al aumentar tarifas, se impone una mayor carga tributaria, lo cual contrapone al objetivo de disminuir cargas tributarias a este grupo para alcanzar mayores niveles de formalidad empresarial».
Con todo, los actores concluyeron que, al haberse previsto un grupo de profesiones liberales relacionadas con la educación, atención en salud humana y la asistencia social, y se omitiera incluir a las demás profesiones liberales, lo razonable debe ser integrar ambos grupos al trato tributario del numeral 4 del inciso 2, así como del numeral 4 del parágrafo del artículo 908 del Estatuto Tributario (artículo 44 de la Ley 2277 de 2022).
10.3. Los demandantes formularon las siguientes pretensiones en relación con los cargos admitidos:
«Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 3 de la Ley 2277 del 2022, por medio del cual se modificó el artículo 242 del Estatuto Tributario Nacional.
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 42 de la Ley 2277 del 2022, por medio del cual se adicionó el inciso 2 al numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario Nacional.
Declarar INEXEQUIBLE el numeral 5 del inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 44 de la Ley 2277 de 2022, que modificó el artículo 908 del Estatuto Tributario Nacional.
Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el numeral 4 del inciso 2° y del parágrafo 4° del artículo 44 de la Ley 2277 de 2022, que modificó el artículo 908 del Estatuto Tributario, en el sentido de entender allí incluidos los servicios profesionales, de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales.»