I. ANTECEDENTES
2. La demanda correspondió por reparto al magistrado encargado Miguel Polo Rosero, quien por Auto de 19 de diciembre de 2023 la admitió, disponiendo (i) comunicar la iniciación del asunto, (ii) fijar en lista el asunto para la intervención ciudadana y correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, además de (iii) invitar a expresar su opinión a entidades públicas y privadas, así como a la academia. Posteriormente, el asunto pasó al despacho del magistrado Vladimir Fernández Andrade, a quien le fue aceptado el impedimento formulado y sometido el expediente a nuevo sorteo fue designado el magistrado José Fernando Reyes Cuartas.
II. LAS NORMAS PARCIALMENTE ACUSADAS Y LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
3. A juicio del accionante algunas expresiones de los artículos 7, 9, 25, 29, 31, 35, 36, 48, 69 y 72, parciales, del Decreto Ley 920 de 2023, vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29, 58, 121, 122, 123, 209, 333 de la Constitución. Ello a partir de cinco cargos:
Primer cargo. Se estima que los siguientes apartes (en negrillas) de los artículos 7, 9, 29, 31, 35 y 48 del Decreto Ley 920 de 2023, desconocen los artículos 1, 2, 5, 6, 29, 121, 122, 123, 209 y 333 de la Constitución:
DECRETO 920 DE 2023
(junio 6)
por medio del cual se expide el nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de
mercancías en materia aduanera, así como el procedimiento aplicable
El presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias
conferidas por el artículo 68 de la Ley 2277 de 2022, y
DECRETA:
( )
Artículo 7. Medidas cautelares asociadas a la imposición de sanciones, al decomiso de mercancías y a su procedimiento. Son las medidas procedimentales que adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para el inicio de un proceso o investigación, que le permiten asumir la custodia o control sobre estas. También pueden imponerse con base en una orden de autoridad competente.
Las medidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan y se podrán ordenar dentro de las acciones de control previo, durante el proceso de nacionalización y en el control posterior, así como en las investigaciones previas o dentro de un proceso administrativo.
Son medidas cautelares sobre la prueba, las que se adopten para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio dentro de un proceso administrativo o acción de control.
El funcionario, determinará si es procedente iniciar el proceso de decomiso o el levantamiento de la medida cautelar a que haya lugar, con fundamento en la normatividad, el análisis de los hechos y pruebas aportadas.
Las medidas cautelares que se pueden adoptar son: ( )
3. Suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro de un usuario aduanero: la suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro de un usuario aduanero, es aquella que adopta el área de fiscalización mientras concluye un proceso sancionatorio originado por una infracción que da lugar a la sanción de cancelación de la autorización o habilitación. ( ).
Artículo 9. Procedimiento para adoptar medidas cautelares. Cuando se adopte una medida cautelar se levantará un acta donde conste el tipo de medida, el término de su duración y las mercancías o pruebas sobre las que recae. Este requisito no será necesario cuando se requieran adoptar las medidas de seguimiento o acompañamiento en el control previo ni durante el proceso de nacionalización; en este caso, será suficiente hacer la anotación respectiva en el documento de transporte o en la declaración.
Contra una medida cautelar no procede ningún recurso, sin perjuicio de la activación del Comité de Revisión de Aprehensiones previsto en el presente Decreto. ( ).
Artículo 29. Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:
1. Gravísimas.
1.1. Sustraer, extraviar, cambiar o alterar las mercancías bajo control aduanero. La sanción será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor FOB de la mercancía, sin que dicha multa sea inferior a quinientas Unidades de Valor Tributario (500 UVT). Si las mercancías fueren recuperadas, dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho, la sanción se reducirá en un ochenta por ciento (80%).
Cuando el declarante sea una agencia de aduanas, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de este decreto, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses, o cancelación de la respectiva autorización, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de pago de los tributos aduaneros correspondientes a la mercancía que fue objeto de sustracción o sustitución.
1.2. Simular operaciones de importación.
La sanción aplicable será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor FOB registrado en la Declaración de Importación que soporta la operación simulada sin que dicha multa por operación sea inferior a doce mil Unidades de Valor Tributario (12.000 UVT). Cuando el declarante sea una agencia de aduanas, un Usuario Aduanero con Trámite Simplificado o un Operador Económico Autorizado, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de este decreto, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses o cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción. ( ).
Artículo 31. Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de exportación y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de exportación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:
1. Gravísimas. ( )
1.2. Someter a la modalidad de reembarque substancias químicas controladas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
La sanción aplicable para los numerales 1.1 y 1.2 será de multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de las mercancías por cada infracción, sin que dicha multa sea inferior a quinientas cincuenta Unidades de Valor Tributario (550 UVT).
Cuando el declarante sea una agencia de aduanas, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de este decreto, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses o cancelación de la respectiva autorización.
1.3. Simular operaciones de exportación.
La sanción aplicable será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor FOB registrado en la Declaración de Exportación que soporta la operación simulada sin que dicha multa por operación sea inferior a doce mil Unidades de Valor Tributario (12.000 UVT). Cuando el declarante sea una agencia de aduanas, un Usuario Aduanero con Trámite Simplificado o un Operador Económico Autorizado, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de este decreto, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses o cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción. ( ).
Artículo 35. Infracciones aduaneras de los beneficiarios de Programas Especiales de Exportación (PEX). Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los beneficiarios de los Programas Especiales de Exportación (PEX), y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:
1. Gravísimas.
1.1. Haber obtenido la inscripción como beneficiario de los Programas Especiales de Exportación (PEX), utilizando medios irregulares.
1.2. Expedir un Certificado PEX sin encontrarse inscrito ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
1.3. Expedir un Certificado PEX sobre mercancías que no fueron efectivamente recibidas dentro de un Programa Especial de Exportación (PEX).
1.4. Percibir beneficios aplicables a las mercancías de exportación, acreditando un Certificado PEX obtenido por medios irregulares o sin el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras.
1.5. Utilizar las materias primas, insumos, bienes intermedios, material de empaque o envases recibidos en desarrollo de un Programa Especial de Exportación (PEX), para fines diferentes a los señalados en el acuerdo comercial celebrado con el comprador en el exterior.
1.6. No exportar los bienes finales elaborados a partir de las materias primas, insumos, bienes intermedios, material de empaque o envases recibidos en desarrollo de un Programa Especial de Exportación (PEX), salvo que se encuentre demostrada la fuerza mayor o el caso fortuito.
La sanción aplicable a las infracciones previstas en los numerales 1.1 a 1.6 será multa de mil seiscientas cincuenta Unidades de Valor Tributario (1650 UVT), o de suspensión hasta de tres (3) meses, o la cancelación de su inscripción, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado. ( ).
Artículo 48. Infracciones aduaneras relativas al uso de los servicios informáticos electrónicos y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios de los servicios Informáticos electrónicos y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:
1. Gravísimas. ( )
1.3.10. Presentar declaración de importación obteniendo levante automático cuando la mercancía se encuentra en abandono.
La sanción aplicable para las infracciones contenidas en los numerales 1.1 a 1.3 será de multa equivalente a mil seiscientas noventa y dos Unidades de Valor Tributario (1.692 UVT) por cada operación, utilización o uso indebido de los Servicios Informáticos Electrónicos.
Tratándose de usuarios autorizados, inscritos o habilitados por la autoridad aduanera, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de este decreto, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por tres (3) meses, o de cancelación de su autorización, inscripción o habilitación. ( ).
5. Lo anterior encuentra que resulta desproporcionado respecto a las faltas que pudieran cometer los usuarios aduaneros, más aún si se tiene en cuenta que su imposición, incluso procede como medida cautelar previa a la decisión del proceso administrativo sancionatorio; [la cual] supone una sanción anticipada sumaria y sin fórmula de juicio, en donde al administrado ni siquiera se le permite ejercer su derecho de defensa y su derecho al debido proceso a través de recurso alguno ( ), con el absurdo pretexto de que la providencia que la decreta es un auto de trámite, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9.
6. Así mismo, halla una (ii) desproporcionalidad y violación de los objetivos de la medida cautelar, porque la suspensión provisional de la autorización, habilitación o registro de un usuario aduanero para operar, restringe y compromete de manera significativa la capacidad del usuario aduanero para continuar con sus operaciones comerciales mientras se lleva a cabo la investigación, lo que conlleva pérdidas económicas. Además, viola la libertad económica al crear un escenario de obstrucción y limitación ( ), pues por un periodo de tiempo indeterminado impide a la empresa la ejecución de su objeto, que ( ) llevaría a su cierre absoluto.
7. Encuentra que la imposibilidad de realizar una valoración provisional y parcial de un concepto jurídico indeterminado, sin pruebas y sin adelantar la investigación, para imponer la medida ( ) durante toda la duración del proceso, sin que exista alternativa alguna de ejercer los derechos de defensa y contradicción ante la improcedencia de recurso alguno (...), resulta absolutamente desproporcionado con los fines de la misma y se traduce en la imposición de la sanción misma.
8. En cuanto a los artículos 29, 31, 35 y 48 (sustitución de la sanción de multa por suspensión) también endilga una (iii) discrecionalidad de la autoridad administrativa, debido a la falta de criterios objetivos para su aplicación que pueden tornarse arbitrarias al condicionarse a un concepto ambiguo e indeterminado, al no disponer de criterios que permitan establecer el grado de gravedad de perjuicios a los intereses del Estado o determinar la procedencia de la suspensión o la cancelación.
9. Por último, indica que se incurre en la (iv) violación del principio de tipicidad y legalidad, ya que tales disposiciones acusadas no determinan criterios objetivos y claros que permitan, de manera razonable y proporcional, concretar las hipótesis sobre las cuales la autoridad administrativa consideraría que existe tal afectación a los intereses del Estado y tal gravedad de los perjuicios, ( ) sin establecer mínimos respecto a cómo la autoridad administrativa debe valorar esa ´gravedad´ y esos ´intereses´, dejando al arbitrio del funcionario la determinación de esos conceptos.
Segundo cargo. Para el demandante el inciso segundo del artículo 25 del Decreto Ley 920 de 2023, que se destaca a continuación, vulnera los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 29 de la Constitución:
Artículo 25. Caducidad de la acción administrativa sancionatoria aduanera. La facultad que tiene la autoridad aduanera para imponer sanciones, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho o de la omisión constitutiva de infracción administrativa aduanera, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos dentro del término que para ello prevé el presente decreto.
Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho o de su omisión, se tomará como tal, la fecha en que las autoridades aduaneras hubiesen tenido conocimiento del mismo.
Cuando se trate de un hecho o conducta de ejecución sucesiva, continuada o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho, omisión o conducta.
( ).
10. Afirma la violación del debido proceso y la seguridad jurídica, toda vez que la falta de reglas claras genera escenarios de incertidumbre y desconfianza para el usuario aduanero, que podría ser objeto de investigación en cualquier momento y por cualquier hecho u omisión, con independencia de la fecha de su ocurrencia. Agrega que se establece una circunstancia indefinida como es que la autoridad puede investigar desde el momento en que tuvo conocimiento de los hechos, desconociendo que la determinación de plazos razonables y ciertos garantiza los derechos de defensa y contradicción, y evita abusos y desequilibrios por la autoridad administrativa.
Tercer cargo. El actor señala que el inciso cuarto del art 72 del Decreto Ley 920 de 2023, el cual se resalta seguidamente, desconoce los artículos 6 y 29 de la Constitución:
Artículo 72. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera y no se probó su legal introducción y permanencia en el territorio aduanero nacional, la autoridad aduanera procederá con la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas, o, en su defecto, de su avalúo, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda.
( )
Cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.
11. Como fundamento de su pretensión aduce el (i) desconocimiento del debido proceso administrativo y del principio de responsabilidad personal, ya que se sanciona por el hecho de un tercero y por omisiones atribuibles a la administración. Informa que la extensión a los intervinientes, en la cadena de comercialización de la mercancía, de la sanción prevista en el inciso primero por omisión en el suministro del paradero del importador, contraviene el derecho de defensa en relación con la conducta omisiva, al aplicarse una consecuencia para conductas distintas a las desplegadas en su actividad empresarial. Igualmente, resalta que la administración es quien tiene a cargo la obligación de ubicar al importador, poseedor o tenedor de la mercancía que no ha sido puesta a disposición, ni introducida legalmente al territorio aduanero.
12. También predica la (ii) afectación de la presunción de inocencia, por cuanto la autoridad aduanera impone una sanción a quien haya intervenido en la introducción, transporte, almacenamiento, agenciamiento aduanero o comercialización de las mercancías sin que se exija a esa autoridad demostrar su responsabilidad frente a la conducta del inciso primero, esto es, sin que esté acreditado que la administración no pudo aprehender la mercancía a causa de la no puesta a disposición de aquella, o la falta de prueba de la legal introducción ( ). En otras palabras, se releva a la autoridad de la carga de desvirtuar la presunción de inocencia. Por último, asevera que la gravedad de la sanción no podría ser equiparable a aquella prevista para quien impida que la autoridad aprehenda la mercancía por no ponerla a su disposición y no probar su legal introducción al territorio aduanero ( ). En todo caso, ( ) lo que resulta ( ) es el traslado a un particular de las funciones propias de la autoridad como lo son la de investigar y ubicar y sancionar a los presuntos infractores del régimen aduanero.
Cuarto cargo. En opinión del accionante el numeral 1.2. del artículo 36 del Decreto Ley 920 de 2023, que se destaca a continuación, quebranta los artículos 6 y 29 de la Constitución:
Artículo 36. Infracciones aduaneras de las agencias de aduanas y sanciones aplicables. Además de las infracciones aduaneras y sanciones previstas en los artículos 29, 31 y 33 del presente decreto, las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito, cuando actúen como agencias de aduanas, serán sancionados por la comisión de las siguientes infracciones aduaneras:
1. Gravísimas.
( )
1.2. Prestar los servicios de agenciamiento aduanero a personas naturales o jurídicas respecto de las cuales se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 10 del artículo 7° del presente decreto. La sanción aplicable será la de cancelación de la autorización como agencia de aduanas.
13. Como contexto normativo trae a colación el numeral 10 del artículo 7 (que cita el aparte impugnado) y el artículo 3 del Decreto Ley 920 de 2023, de lo cual desprende los elementos del tipo sancionatorio: (i) autoridad competencia para aplicar la sanción: Unidad Administrativa Especial DIAN; (ii) sujeto activo de la conducta: las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito; (iii) conducta reprochable: prestar los servicios de agenciamiento aduanero a consignatarios, destinatarios o importadores (a) que no se ubiquen en la dirección principal informada en el RUT, (b) respecto de los que no sea posible determinar la solvencia económica o el origen de los fondos para desarrollar la operación de comercio exterior, (c) que se trate de personas jurídicas disueltas o liquidadas o de personas naturales fallecidas, o (d) que hayan utilizado el nombre e identificación de personas naturales o jurídicas sin su autorización en operaciones de comercio exterior.
14. Entiende que si bien se impone a los usuarios aduaneros establecer mecanismos y procedimientos para evitar que su actividad se instrumentalice para el lavado de activos, lo cierto es que el cumplimiento o no de sus obligaciones se mide por la adopción y aplicación de tales mecanismos de control y no por la ocurrencia o no de alguna situación de lavado de activos, por cuanto la responsabilidad de la carga que se les impone radica en colaborar con el Estado en la implementación de protocolos, procedimientos, mecanismos o sistemas de control, con el cumplimiento de estándares específicos, sin que en todo caso, puedan asumir directa o solidariamente la responsabilidad de terceros que incurre en ese tipo de actividades.
15. Así encuentra que el numeral acusado es inexequible al establecer una situación de responsabilidad por el hecho de terceros, sin reparar en la conducta del sancionado, lo cual vulnera el principio de responsabilidad personal. Enfatiza en que la norma demandada dispone que la agencia de aduanas y los almacenes generales de depósito serán sancionados con la cancelación de su autorización por la sola circunstancia de prestar sus servicios a consignatarios, destinatarios o importadores que incurran en las conductas prevista en el artículo 7 (numeral 10) del mismo régimen, sin reparar en el carácter personal de la conducta ni en el grado de culpabilidad que les asista.
16. Adicionalmente, considera que lo demandado pretermite cualquier calificativo del verbo rector constitutivo del tipo sancionatorio, esto es, para el legislador extraordinario basta con la mera prestación del servicio a sujetos incursos en alguna irregularidad para que se configure la sanción en cabeza de los operadores de comercio exterior, en reparar en el grado de culpabilidad de la conducta, esto es, sin determinar si hubo pretermisión de algún deber in vigilando que les fuera asignado legalmente a las agencias de aduana o almacenes generales de depósito. Ello, estima que viola el principio de presunción de inocencia.
Quinto cargo. Para el actor el numeral 8, parcial, del artículo 69 del Decreto Ley 920 de 2023, que se resalta enseguida, desconoce los artículos 1, 2, 5, 6, 29, 58 y 214 de la Constitución:
Artículo 69. Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:
( )
8. Cuando se hubieren introducido al territorio aduanero nacional mercancías respecto de las cuales se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 10 del artículo 7° del presente decreto, o cuando no se solicite el reembarque en los términos y condiciones previstos en el numeral 1 del artículo 383 del Decreto número 1165 de 2019, o el que lo modifique, adicione o sustituya.
17. A partir de la remisión al numeral 10 del artículo 7, endilga la (i) violación del principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, en relación con las siguientes conductas. Respecto a que (a) la autoridad no logre verificar que el importador, destinatario o consignatario está ubicado en la dirección informada en el RUT bien porque no existe o no corresponde a su localización, estima que resulta desproporcionado por constituir un simple error tipográfico o la desactualización de un documento como el RUT. Más aún cuando ello es inocuo y no implica vulneración significativa al fisco, al interés o a la moralidad pública. En su sentir se contempla el decomiso por la simple falta de coincidencia de la dirección, sin referencia a ninguna conducta que lesione algún bien jurídico tutelado, aunque se hubiere importado con el cabal cumplimiento de los requisitos legales.
18. En cuanto a que (b) la autoridad no pueda determinar la solvencia económica ni el origen de los fondos de los obligados aduaneros, considera inadmisible que por el hecho de padecer un estado de penuria económica o entrar en insolvencia configure una infracción administrativa que ocasione la pérdida del derecho de dominio, cuando no se ha incurrido en ninguna conducta ilícita y la mercancía se ha importado cumpliendo con todos los trámites aduaneros. Anota que similar situación ocurre con la verificación de origen de los fondos, ya que si la autoridad, bajo su criterio, no logra verificarlo -no atribuible al administrado-, procede en contra del importador, destinatario o consignatario la pérdida del derecho de dominio.
19. Y en torno a que (c) la autoridad identifique que la persona jurídica se encuentra disuelta y liquidada o que tratándose de una persona natural haya fallecido, afirma que constituyen circunstancias que no tienen relación con una operación de comercio exterior o lesione algún bien jurídico tutelado.
20. De otra parte, sostiene el (ii) desconocimiento del principio de responsabilidad personal, al resultar inverosímil que los particulares deban afrontar la pérdida del derecho de propiedad por un acto que no les es atribuible, como sería el incumplimiento de la obligación señalada por parte de la autoridad. Así mismo, determina que mal podría la norma imponer la carga en cabeza de los ciudadanos, toda vez que ellos no tienen herramientas jurídicas ni funciones de policía para ingresar en la contabilidad de otros usuarios. Insiste que se trata de una carga imposible de cumplir, ya que se sanciona al administrado con la pérdida de su derecho de dominio por el incumplimiento de la autoridad.
III. INTERVENCIONES, INVITACIONES Y CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
21. A continuación, se procede a agrupar y sintetizar las intervenciones ciudadanas, invitaciones presentadas y el concepto del Ministerio Público, desde la coadyuvancia de la demanda, su oposición a la pretensión de inexequibilidad y las solicitudes de inhibición por ineptitud sustantiva.