A LA SENTENCIA C-036/25
Si bien comparto la decisión adoptada en la Sentencia C-036 de 2025, con el acostumbrado respeto por la Sala, me permito manifestar que, a mi juicio, el razonamiento expuesto para fundar dicha decisión se queda corto, por lo cual debo aclarar mi voto.
Tal y como lo reconoce la Sentencia C-036 de 2025, el artículo 5 de la Ley 2272 que modificó el artículo 8 de la Ley 418 de 1997, en concordancia con el artículo 2 de esa misma Ley 2272 de 2022, faculta a los representantes expresamente autorizados por el Gobierno para adelantar negociaciones con grupos armados organizados al margen de la ley con los que se adelanten diálogos de carácter político, en los que se pacten acuerdos de paz, por un lado y, por otro, a entablar acercamientos y conversaciones con grupos armados organizados o estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento. De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 2272 de 2022, la facultad de firmar acuerdos tiene como finalidad obtener soluciones al conflicto armado, lograr la efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto de los Derechos Humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su tránsito a la legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden político, social y económico justo.[153]
La misma Sentencia reconoce igualmente en el FJ 117 que, como ha explicado el CICR, el DIH es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra.[154] El DIH se encuentra contenido en los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 de los que es parte Colombia de acuerdo con la Ley 5 de 1960, los tratados complementarios de los Convenios contemplados en Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados, así como, en la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflictos armados y sus dos Protocolos, la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas, la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de 1993 sobre Armas Químicas, el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal y el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Por último, otras disposiciones del DIH son aceptadas como derecho consuetudinario aplicables a todos los Estados. Como parte de los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 3 común es una norma de DIH, pero tal carácter no se extiende a los acuerdos alcanzados en virtud del mencionado artículo 3 común. Dichos acuerdos de materialización del DIH encuentran sustento en la norma común en cuanto dispone invitar a las partes en conflicto a concluir acuerdos para aplicar, además del artículo 3 común, las otras disposiciones de los Convenios de Ginebra que no son formalmente aplicables en un conflicto armado sin carácter internacional[155]. En definitiva, el artículo 3 común no sólo incluye los contenidos mínimos de DIH que deben respetarse por las partes en conflictos armados no internacionales, sino que invita a las partes en conflicto a que, a través de acuerdos, pongan en vigor las normas que protegen a la población que no participa directamente en las hostilidades, sin que ese acuerdo en sí mismo, pueda integrar el corpus iuris del derecho internacional humanitario.
También la Sentencia es clara al señalar en los FJ 127 a 129 y 138 que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los acuerdos de paz, en términos generales, son pactos orientados a poner fin a un conflicto armado[156] cuya caracterización depende en buena medida de las distintas tipologías de los conflictos subyacentes. Dentro de esta calificación es importante diferenciar los acuerdos de paz que tienen lugar en el marco de un orden constitucional, en el que el conflicto plantea aspiraciones de reformas sin pretender un cambio total de régimen; y aquellos que se surten, cuando el orden jurídico del Estado ha dejado de regir o se encuentra altamente erosionado por el conflicto, y los acuerdos de paz tienen la vocación de constituirse como un pacto configurativo de un nuevo orden jurídico, y tiene como propósito construir un nuevo panorama constitucional.
En el primer evento, el acuerdo de paz se produce en un escenario altamente institucionalizado que no será sustituido por el acuerdo, el cual se produce en el marco de una Constitución vigente. Por lo anterior, se acentúa la dimensión política del acuerdo y su formalización requiere complejos procesos de implementación jurídico por los cauces que la Constitución ha previsto para ello.[157] En cambio, en el segundo escenario, el acuerdo de paz llena un vacío jurídico y por tanto, puede tener valor cuasi constitucional y adquirir un estatus definitivo con un proceso menor de formalización.[158] Así mismo, desde sus inicios, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado[159] puesto que, por la trascendente implicación de este tipo de acuerdos, su contenido debe quedar en las manos de quien tiene a su cargo la conducción del orden público.[160] Esta postura se reiteró en la Sentencia C-379 de 2016,en la que se recordó que el Acuerdo Final materializa una decisión política del presidente de la República sobre materias negociadas entre el Gobierno y el grupo armado ilegal, como condiciones para el fin del conflicto y el logro de la paz. Así pues, este Acuerdo no tiene el alcance de definir el contenido del derecho-deber a la paz, previsto en el artículo 22 C.P., sino que tiene un propósito mucho más limitado: fijar las condiciones específicas de finalización del conflicto armado con un grupo armado ilegal.
Por ello, como también lo reconoce la Sentencia C-036 de 2025, la búsqueda de la paz es una facultad y un deber que deben realizarse dentro del marco de la Constitución, por lo que no autoriza a los órganos políticos a tomar decisiones que contradigan normas constitucionales, de modo que nunca pueden concebirse decisiones políticas o jurídicas, por más loables que sean, como excepciones a la propia institución superior. En este escenario, el presidente tiene la atribución constitucional de suscribir acuerdos de paz. Sin embargo esta facultad, como corresponde en un Estado constitucional, se ejerce en el marco de la regulación prevista por el Congreso, la cual si bien no se superpone a la competencia en comento, si le fija válidamente los contornos de su ejercicio en concreto.
De conformidad con lo anterior, la Corte declaró exequible en forma condicionada el inciso segundo del parágrafo 6 del artículo 8 de la Ley 418 de 1997 adicionado por el artículo 5 de la Ley 2272 de 2022, en el entendido de que, cuando los contenidos de carácter humanitario que hagan parte de los acuerdos o protocolos requieran de implementación normativa, esta debe realizarse a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.
En tal virtud, en primer lugar, debo poner de presente que lo previsto en el artículo 5 de la Ley 2272 de 2022, en concordancia con lo que se establece en su parágrafo, podría prestarse a la interpretación de que sus disposiciones se aplican tanto a los grupos armados organizados al margen de la ley con fines políticos -con quienes es constitucionalmente viable entablar negociaciones y acuerdos-, como a las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, a quienes únicamente cabe el sometimiento a la justicia.
Esta ambigüedad podría llevar al equívoco de que, a partir de la exequibilidad condicionada del parágrafo 6, es posible suscribir protocolos y llegar a acuerdos con las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto y, por esa vía, sostener que con ellas se puede iniciar procesos de negociación y, a la postre, lograr acuerdos.
De manera clara y explícita debo advertir que dicha interpretación no tiene ningún fundamento constitucional, pues con las estructuras criminales organizadas de alto impacto o bandas criminales no es posible celebrar ningún tipo de protocolos ni llegar a acuerdos, incluso si son parciales. Esto únicamente lo permite la Constitución cuando se trata de grupos armados organizados al margen de la ley con objetivos políticos y en tanto mantengan dicha condición, sin haberse transformado en estructuras criminales. Por tanto, así debe entenderse, entonces, el contenido y alcance del parágrafo 6 del artículo 5, y debe excluirse como inconstitucional cualquier interpretación que pretenda su aplicación a las estructuras criminales.
Es cierto que el artículo 2º de esa misma Ley 2272 de 2022, clasifica los procesos que pueden adelantarse con la finalidad de lograr la llamada paz total en dos tipos, que se distinguen por sus características y por los grupos violentos con los que se pueden adelantar, así:
i) Los procesos con grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML) que participan en un conflicto armado, esto es, que cumplen los requisitos exigidos por el DIH para considerar que existe un conflicto armado no internacional, que actúan bajo un mando responsable, y ejercen sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y de cierta intensidad, respecto de los que se autoriza al Gobierno para adelantar diálogos y negociaciones de carácter político en los que se pacten acuerdos de paz; y,
ii) Los procesos de acercamientos y conversaciones con grupos armados organizados o estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto (EAOCAI), que son organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que se dediquen a la ejecución permanente o continua de conductas punibles, entre las que podrán encontrarse las tipificadas en la Convención de Palermo, que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen, y cumplan funciones en una o más economías ilícitas, con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento. En esta norma, la ley prevé que también se entenderá como parte de una estructura armada organizada de crimen de alto impacto a los exmiembros de grupos armados al margen de la ley, desmovilizados mediante acuerdos pactados con el Estado Colombiano, que contribuyan con su desmantelamiento.
Como se observa, se trata en todo caso de dos clases de organizaciones que conceptualmente son distintas, aunque a decir verdad, dada su forma y fines de su actuar actual, en la práctica ya se confunden porque unas y otras parecen ser organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que desde hace varios años se dedican a la ejecución permanente y continua de conductas punibles que se enmarcan en patrones criminales que incluyen el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operan y desarrollan actividades principalmente en una o más economías ilícitas asociadas al narcotráfico, la extorsión, el secuestro, la minería ilegal, el tráfico de armas, la trata de migrantes y la trata de personas en general. Se trata de un problema estructural que curiosamente se ha intensificado ahora por la omisión del Gobierno Nacional con el pretexto de avanzar en la consolidación de la llamada paz total con tales organizaciones criminales.
En efecto, desde hace varios años los grupos armados que han creado corredores de movilidad estratégicos entre el nudo de Paramillo, el Macizo Colombiano, Sumapaz y Catatumbo, retomando áreas del Huila y Tolima y expandiendo y ampliando su presencia delictiva y su acción en más territorio rural y urbano cometiendo infracciones sistemáticas al DIH, se diluyen en la sociedad civil desarrollando operaciones de información e instrumentalización de la sociedad para presionar diálogos y continúan su accionar en alianza con otros grupos o con la denominada segunda Marquetalia, combinado con economías ilícitas, con una ampliación del portafolio criminal, con un incremento de la financiación desde la minería ilegal y la extorsión, la trata de migrantes, la trata de seres humanos, la suplantación de la autoridad, el confinamiento de la población inclusive afro e indígena, la restricción a la comercialización de alimentos y medicinas la imposición de normas de convivencia, de actividades económicas, de control social, de tránsito de vehículos, circulación peatonal y restricción de la movilidad.
No de ahora, sino desde hace varios años también, solo que ahora con más ímpetu, el ELN ha proyectado y ejecuta el fortalecimiento del componente armado mediante el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes; la creación de nuevas estructuras para copar áreas abandonadas; la recuperación de antiguas áreas bases y expansión a territorios en Santander, Boyacá y la Serranía del Perijá; la reactivación del Frente de Guerra Central para articular el centro del país con otras regiones; la sistemática y constante inteligencia delictiva para la selección de objetivos potenciales; la ejecución de acciones terroristas contra la Fuerza Pública, la infraestructura crítica y la población civil, para demostrar capacidad delictiva y la recuperación del control delictivo en Nariño mediante el envío de estructuras y/o neutralización de cabecillas del Frente Comuneros del Sur.
Igualmente, disidentes y desertores de las FARC, desde siempre los primeros y desde 2018 los segundos, buscan restablecer su mando y control para tener apalancamiento en las mesas de negociación; la ejecución de un plan de expansión territorial mediante el desdoblamiento de estructuras en nuevas áreas en los departamentos del Cesar, Norte de Santander, Caquetá, Putumayo, Nariño, Guaviare, Meta y Vichada y con el fin de recuperar y ocupar antiguas áreas de injerencia y corredores de movilidad estratégicos de las extintas FARC-EP; e instrumentalizar a la población civil en las áreas en donde prevalecen y tienen control de las economías ilícitas. A raíz de las diferencias criminales entre los principales cabecillas, lo que implica que no hay mando y control sino coordinación entre estructuras, las FARC Estado Mayor Central se divide actualmente en tres facciones, así: Alias Iván Mordisco: El Bloque Occidental Jacobo Arenas (BOJA), anteriormente conocido como el Comando Coordinador de Occidente, que cuenta con varias subestructuras, incluyendo la Columna Móvil Jaime Martínez, el Frente Carlos Patiño, el Frente 30 Rafael Aguilera, la Compañía Ismael Ruiz, el Frente Franco Benavides, la Columna Móvil Dagoberto Ramos, la Columna Móvil Urías Rondón, la Columna Móvil Alan Rodríguez y la Compañía Adán Izquierdo; CCO; BAMMV y el BCIP; Alias Calarcá: BMM, BJSB y Frente Raúl Reyes; y, Alias Oscar Barreto: Frente 57. Estas estructuras realizan acciones de constreñimiento a la población civil; la instrumentalizan con el fin de impedir el cumplimiento de la misión constitucional de la Fuerza Pública y exigen acatar las normas de convivencia que imponen donde tienen injerencia, con el fin de tener control efectivo de la población civil.
Por su parte, las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto como el Clan del Golfo, los Conquistadores de la Sierra Nevada (ACSN), los Pachencas, los rastrojos, los costeños, los nuevos rastrojos, los nuevos rastrojos caleños, los pepes, los Vega Daza, los Urabeños, el Erpac, la Segunda Marquetalia liderada por Luciano Marín, Iván Márquez, que cuenta con 3 estructuras, a saber: el Ala FARC-EP14 , la Coordinadora Guerrillera del Pacífico y Comandos de Frontera, que se consolidan como uno de los actores dominantes en el pacífico nariñense y los Comandos de Frontera, que tienen influencia en departamentos de la región Amazónica, especialmente en Putumayo; la Oficina de Envigado y otras estructuras de Medellín y el Valle de Aburrá, de Buenaventura, de Quibdó, y otras decenas de grupos de la misma clase, intensifican sus estrategias con la finalidad de alcanzar el reconocimiento por parte de la población civil; la instrumentalización de las comunidades, mediante el confinamiento y constreñimiento en áreas de injerencia; declaran como objetivo militar a cualquier persona que colabore a otros grupos; actúan en las economías ilícitas basadas en el narcotráfico especialmente con carteles mexicanos, el tráfico de migrantes, la trata de personas, la extorsión y secuestro, la minería ilegal, entre otros. De manera particular, el Clan del Golfo externaliza sus actividades delictivas a grupos delincuenciales más pequeños y locales, lo que le permite expandirse desde el Bajo Cauca, el Urabá Antioqueño y el sur de Córdoba, hacia otras regiones del país, como la costa caribe, los llanos orientales y el suroccidente, en departamentos como Huila y Tolima.
A las fechas de proferirse tanto las Sentencia C-525 y C-542 de 2023 como ahora la Sentencia C-036 de 2025, la Defensoría del Pueblo, basada en el monitoreo de su Sistema de Alertas Tempranas, se ha mostrado preocupada por el aumento en la presencia del Clan del Golfo, la guerrilla del ELN y las disidencias de las Farc, además de las estructuras del crimen organizado, en varias regiones de la geografía colombiana. Según la Defensoría del Pueblo, el Clan del Golfo es la organización criminal que más se ha expandido, puesto que pasó de tener injerencia en 253 municipios durante el 2022 a 392 de 24 departamentos en 2023. Le siguen las disidencias de las Farc - Estado Mayor Central (ECM) y la Segunda Marquetalia, puesto que atendiendo al comparativo de los mismos periodos, pasaron de estar en 230 poblaciones a 299; el primero en 209 municipios de 22 departamentos y el segundo en 15. El Ejército de Liberación Nacional (ELN), en el 2022 tenía injerencia en 189 municipios, pero durante el 2023 su presencia se extendió a 231 de 19 departamentos y se prevé que se siga extendiendo en buena parte del Departamento de Norte de Santander, Santander, Arauca, Nariño y Putumayo en estos últimos a través de sus disidencias. Otras estructuras del crimen organizado hacían presencia en 141 municipios hace dos años, y en el 2024 su presencia se amplió a 184 municipios de 22 departamentos.
Ello significa que en medio de este problema estructural de orden público interno y en consecuencia de ausencia de paz, convivencia y tranquilidad, entre 2022 y 2024, Colombia enfrenta un aumento de más del 30% en presencia de grupos armados de toda clase, con tendencia a incrementarse dramáticamente, siendo las áreas más afectadas los Montes de María, el Sur de Bolívar, el Occidente antioqueño, el Sur del Chocó y Bajo Calima, el Medio y Bajo Atrato, el Norte del Cauca y el Sur de Valle del Cauca, el Catatumbo, el Caguán, Yarí, Ariari y el Bajo Putumayo, la Sabana y el piedemonte araucano, el Nordeste antioqueño y el Bajo Cauca, el Urabá antioqueño y el Sur de Córdoba.
En suma, en medio de este problema estructural, los ciudadanos están a merced de todas estas clases de grupos armados o estructuras criminales que operan al margen de la ley en buena parte, por lo demás muy importante, del territorio nacional, mientras que a las Fuerzas Militares y de Policía, por decisión del alto gobierno, no se les permite actuar en su integridad para cumplir su finalidad primordial de defender la soberanía, la integridad del territorio y del orden constitucional, por una parte y, por la otra, mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que todos los habitantes de Colombia convivan en paz, so pretexto de avanzar en la obtención de la paz total con estas organizaciones criminales
En todo caso, no puede haber ninguna duda o vacilación en torno a que con las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, en ningún caso se puede adelantar una negociación, acuerdo o protocolo, pues estas son completamente ajenas a dicha posibilidad. Su actividad delictiva se circunscribe a la criminalidad organizada común. El hecho de que dicha actividad tenga un alto impacto no altera esta condición, ni puede llevar a concluir que son sujetos de negociación política, ni que con ellas se pueden suscribir protocolos o llegar a acuerdos. Frente a tales estructuras solo hay un camino posible: su sometimiento a la justicia. Para dicho sometimiento, no tiene cabida la suscripción de protocolos ni la celebración de acuerdos, mucho menos aquellos que puedan requerir una eventual implementación normativa.
Cabe recordar que en la Sentencia C-525 de 2023, al analizar la compatibilidad del artículo 5 de la Ley 2272 de 2022 con la Constitución, se dejó muy claro que los términos de sometimiento a la justicia de las estructuras organizadas de crimen de alto impacto no pueden ser aquellos que a juicio del Gobierno Nacional se estimen necesarios. La norma que así́ lo preveía fue declarada inexequible en el ordinal tercero de dicha sentencia. Simultáneamente, en ese mismo ordinal se precisó que la disposición según la cual los términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia es exequible, en el entendido de que los términos de sometimiento a la justicia deben ser definidos por el Legislador y garantizar los derechos de las víctimas.
En estas condiciones, no es posible establecer los términos de sometimiento a la justicia de estas estructuras a través de protocolos o acuerdos entre ellas y el gobierno, ya que dichos términos deben ser definidos exclusivamente por la ley y, además, deben garantizar los derechos de las víctimas.
En segundo lugar, en modo alguno puede entenderse, ni siquiera bajo las condiciones fijadas en el condicionamiento, que el crimen organizado -aun si se trata de una estructura organizada de crimen de alto impacto- pueda ser considerado un sujeto legítimo para establecer, mediante protocolo o acuerdo, reglas propias del derecho internacional humanitario.
El derecho internacional humanitario, concebido principalmente para regular conflictos entre Estados -como lo reflejan los Convenios de Ginebra de 1949-, también puede aplicarse a conflictos armados no internacionales, según lo previsto en el artículo 3 común de dichos convenios y en otros instrumentos como el Protocolo II adicional. No obstante, bajo ninguna circunstancia reconoce a la criminalidad común organizada, incluso si se trata de estructuras de alto impacto, la capacidad de establecer normas de derecho internacional humanitario, a través de protocolos o acuerdos con el gobierno, ni tampoco que, aunque no tengan ese carácter, puedan llegar a implementarse, por las vías ordinarias dentro del ordenamiento jurídico.
Aceptar esa posibilidad implicaría violentar tanto la Constitución como el propio derecho internacional humanitario, ya que la criminalidad organizada no puede ser, mediante protocolos o acuerdos llamados a tener implementación normativa, coautora de normas que integren el ordenamiento jurídico. Por el contrario, como lo reiteró la Sentencia C-525 de 2023, estas estructuras deben someterse a la justicia, bajo los términos que establezca la ley, sin afectar en ningún caso la garantía de los derechos de las víctimas. El crimen no puede asumir la misión de legislar o de ser fuente, merced a unos pretendidos acuerdos, del derecho. El crimen se somete al derecho y el derecho no se somete al crimen.
En tercer lugar, considero que es inaceptable asumir siquiera que, a partir del condicionamiento, es posible suscribir protocolos o acuerdos con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, prescindiendo de lo que previamente haya establecido la ley.
Una apreciación así conduce a dos consecuencias inaceptables desde el punto de vista constitucional. Por un lado, podría concluirse erradamente que estos protocolos o acuerdos tienen efectos normativos, lo cual permite alterar los términos fijados por la ley para el sometimiento a la justicia. Por otro lado, podría también entenderse, equivocadamente, que, para efectos de dichos protocolos o acuerdos, resulta relevante para la figura de los gestores de paz, que tendrían tareas de negociación.
La primera conclusión es inadmisible, pues ni las estructuras armadas ni el gobierno, ni siquiera por un acuerdo entre ambos, pueden modificar los términos legales del sometimiento a la justicia, ni puede admitirse que dichos acuerdos sirvan de fundamento para establecer nuevas normas o modificar el ordenamiento jurídico por la vía de la implementación normativa.
La segunda conclusión también es inadmisible, ya que, si las condiciones del sometimiento sólo pueden ser fijadas previamente por la ley, el rol de los gestores de paz no puede entenderse como el de partes o facilitadores en una negociación. Simplemente no hay nada que negociar, y menos aún en términos normativos, aunque se alegue que su implementación sea normativa. Como lo he señalado en los salvamentos de voto a las sentencias C-262, C-526 y C-542 de 2023, esta figura carece de sentido cuando se trata únicamente de aceptar o no unas condiciones legales previamente definidas, que constituyen el marco y el contenido del sometimiento a la justicia.
En conclusión, si bien comparto el objetivo de la norma, en cuanto busca facilitar tanto los procesos de paz y como los de sometimiento a la justicia, su aplicación debe ceñirse estrictamente a los límites fijados por la Constitución y por el derecho internacional humanitario. Cualquier interpretación que habilite acuerdos o protocolos con estructuras criminales o que permita alterar, sin intervención del legislador, las condiciones del sometimiento, excede tales límites y pone en riesgo principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, en particular la garantía de los derechos de las víctimas y la legitimidad del ordenamiento jurídico.
En estos términos, dejo consignada, con todo respeto y consideración, mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.