Sentencia C-037/25

[E]n ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 5 de 1978

DECRETA

(…)

Artículo 33.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

c) Los gastos de representación;

d) La prima técnica;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

g) La bonificación por servicios prestados.

B.                     Argumentos de la demanda

6.            El actor plantea como pretensión principal la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “básica” y “señalada para el respectivo cargo”, contenidas en el literal a) del artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978. En subsidio, plantea que se disponga la exequibilidad condicionada de las mismas expresiones demandadas, en el entendido de que “deben incluirse como factores salariales para el cálculo de la prima de navidad, las remuneraciones salariales mensuales que conforman el salario variable, tales como lo que el trabajador percibe por trabajo suplementario, por el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”[9].

7.            Para justificar la pretensión principal, el accionante plantea dos cargos: (i) la vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, por el desconocimiento del principio superior que ordena que la remuneración de los trabajadores debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; y (ii) la infracción al principio de igualdad salarial que se origina de los artículos 13 y 53 de la Carta[10]. Tan sólo en el caso de proceder al examen de la pretensión subsidiaria, (iii) se plantea la existencia de una omisión legislativa relativa, en la medida en que el Legislador no incluyó como factores salariales para la liquidación de la prima de navidad de los empleados públicos: el trabajo suplementario, el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, lo que vulnera el mandato previsto en el citado artículo 53 de la Constitución, el cual le impone al Legislador el deber de fijar la remuneración de los trabajadores en forma proporcional a la cantidad de trabajo. A continuación, se presentará un resumen de cada uno de los cargos propuestos.

(i)   Vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, por el desconocimiento del principio superior que ordena que la remuneración de los trabajadores debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo

8.            El accionante afirma que el Decreto Ley 1045 de 1978 prevé las prestaciones sociales a las que tendrán derecho algunos de los funcionarios públicos del nivel central, tal y como lo indican los artículos 1° y 2° de dicha normativa[11]. Este mismo régimen se extiende a algunos funcionarios del nivel territorial, por cuenta del artículo 1° del Decreto 1919 de 2002[12].

9.            Dentro de las prestaciones previstas en el Decreto Ley 1045 de 1978 se encuentra la prima navidad, la cual se define en el artículo 32, en los siguientes términos: “Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de navidad. // Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. // Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable”.

10.        El artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978 (en donde se encuentran las expresiones objeto de demanda) establece los factores salariales que se deben emplear para efectos de liquidar la referida prima de navidad. Del artículo transcrito se infiere que el Legislador estableció un listado taxativo de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prima de navidad y, “por oposición, se entiende que los factores no incluidos, no harían parte del salario tomado en cuenta para su liquidación”[13].

11.        De todos los factores incluidos para liquidar la prima, el literal a) del artículo 33 limita su alcance a la “asignación básica mensual prevista para el cargo”, lo que significa que excluye otros conceptos que el servidor público puede recibir como salario o contraprestación directa por su trabajo, en aquellos casos en los que el empleado devenga un salario variable. En efecto, el concepto asignación básica mensual es diferente de otro tipo de ingresos que pueden percibir los trabajadores por sus servicios, como se deriva de lo consagrado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, en el que se establece lo siguiente: “Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”[14]

12.        Por lo tanto, a juicio del accionante, el salario de los funcionarios públicos está conformado por tres conceptos diferentes: “(i) la asignación básica mensual; (ii) el trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y (iii) las demás sumas que reciba periódicamente como retribución al empleo”[15]. Para efectos de afianzar esta distinción, el actor refiere a tres soportes normativos: (a) los decretos anuales que fijan la asignación básica y que disponen su incremento anual; (b) las nociones que introduce el Decreto 1042 de 1978 respecto del trabajo suplementario y los recargos por laborar en jornada nocturna; y (c) la diferencia de los factores que se incluyen para liquidar la prima de navidad respecto de otra prestación social, como ocurre con las cesantías[16]. De ahí que, es claro que el Legislador Extraordinario al fijar los factores para liquidar la mencionada prima de navidad se enfocó exclusivamente en la asignación básica mensual, dejando de lado otros elementos que, de forma directa, integran el salario, como ocurre con el trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días

de descanso obligatorio.

13.        A lo anterior se agrega que estos últimos conceptos no operan como una retribución universal para todos los empleados públicos que se rigen por el Decreto Ley 1045 de 1978. Por el contrario, “(...) el ordenamiento jurídico restringe los funcionarios públicos que pueden devengar estos conceptos. Los artículos 36 a 40 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con los decretos anuales de aumento salarial (para el año 2023, el artículo 14 del Decreto 905 de 2023) precisa cuáles empleados pueden devengar esos factores y en qué condiciones”. En general, los mismos se destinan para los servidores que “(...) se encuentran en los eslabones más bajos de la escala salarial. En otras palabras, la exclusión no afecta a los trabajadores con mejores ingresos, sino a aquellos que [están] en los escalones más bajos de la escala salarial”[17]. Además, ellos sólo surgen cuando son necesarios en términos del servicio y cuando existe disponibilidad presupuestal.

14.        Sobre la base de lo expuesto, el accionante concluye que: “(...) con la norma demandada, el Legislador excluyó el trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio como factores para liquidar la prima de navidad, a pesar de que se trata de factores salariales en estricto sentido, que son la consecuencia de alterar intensamente la jornada o el descanso de los empleados públicos de menor jerarquía, como consecuencia de un acto de subordinación, por necesidades especiales del servicio. Es decir, la exclusión de esos factores tiene un destinatario objetivo, que es al que le afecta y que corresponde con los servidores públicos de menor jerarquía”[18].

15.        A partir de lo anterior, el demandante precisa que el artículo 53 de la Constitución introduce un principio superior que ordena que la remuneración de los trabajadores debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, lo que implica que debe existir una equivalencia entre todas las remuneraciones que recibe el trabajador (salario y prestaciones sociales) y la prestación efectiva del servicio. En otras palabras, “(...) el margen de configuración del Legislador para determinar la remuneración tiene la obligación de seguir una regla de proporcionalidad con la cantidad del trabajo”[19]. Esto significa que “(...) las exclusiones de horas de trabajo efectivamente trabajadas para liquidar las remuneraciones entran en tensión con la regla constitucional [previamente citada] y [,] para resolver si dicha tensión es constitucional o no [,] debe hacerse un juicio de proporcionalidad”[20].

16.        En criterio del demandante, en esta oportunidad, la Corte debe recurrir a un juicio intermedio, por (i) la naturaleza de la prestación social reclamada (en tanto que la prima de navidad no hace parte del núcleo duro de las prestaciones sociales de los trabajadores); (ii) por los factores excluidos de la liquidación (por cuanto el pago por el trabajo suplementario y los recargos integran el concepto de salario y se relacionan de manera directa e intensa con la cantidad de trabajo laborada, cuyo origen proviene exclusivamente de un acto de subordinación)[21]; y (iii) por el tipo o categoría de empleados sobre los que recae la exclusión de tales factores (pues se aplica para aquellos que reciben menores ingresos, principalmente en el nivel técnico y asistencial)[22].

17.        Bajo esta aproximación se considera que el medio utilizado está prohibido y que no se cumple con ninguna finalidad importante. En cuanto a lo primero, porque se desconoce la base misma de la proporcionalidad entre la cantidad de trabajo y la remuneración, como lo ordena el principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Carta, pues la norma acusada, al limitar la liquidación de la prima navidad a la asignación básica mensual, “deja de tener en cuenta la cantidad de trabajo que se deriva de factores que alteran en forma intensa la jornada laboral y el descanso de los empleados de más bajo nivel”[23], como ocurre con el trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los cuales surgen como una contraprestación directa para garantizar el mayor esfuerzo que se impone para prestar el servicio, con ocasión del poder de subordinación y dada la alteración intensa que se ocasiona en los tiempos de ocio, esparcimiento y descanso a los cuales tendría derecho –de ordinario– un trabajador.

18.        Y, frente a lo segundo, porque la medida adoptada únicamente podría ser susceptible de ser explicada a través de tres finalidades, las cuales no son legítimas, importantes (en su mayoría), ni conducentes. En este sentido, se expone lo siguiente:

“Una medida como estas únicamente puede tener tres finalidades: (i) la igualación de los trabajadores, para el pago de la prima, con fundamento en criterios meramente formales; (ii) el factor ‘económico’: es decir, generar un ahorro en la entidad pública o iii) el factor ‘orden administrativo’ es decir, poder liquidar ‘fácilmente’ la prestación, por no tener que atender a las particularidades de lo laborado por cada empleado.

Respecto de la primera finalidad, debe resaltarse que no sería una finalidad constitucionalmente permitida, pues el mandato constitucional es justamente el opuesto: que las remuneraciones laborales reconozcan las diferencias derivadas de la cantidad de trabajo, sobre todo, cuando las diferencias en la cantidad de trabajo se derivan de la alteración subordinada e intensa de la jornada o del descanso.

Respecto de la segunda posible finalidad de la medida: el ‘ahorro’ pudiera parecer una finalidad legítima e incluso importante para la Constitución. Sin embargo, en esta oportunidad es solo una conclusión aparente. El ahorro de dinero público no es legítimo en todas las oportunidades, ya que sólo puede considerarse como legítimo cuando su fuente es la correcta gestión fiscal. Nótese que sería constitucionalmente ilegítimo ahorrar dinero como consecuencia de la falta de inversión pública para satisfacer las necesidades de las personas. En sentido similar, un ahorro de dinero público es ilegítimo cuando es consecuencia de afectar la situación laboral de los empleados públicos. Como lo que conseguiría la norma es ahorrar a costa del mandato de proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad de trabajo, no se trataría de un ahorro que pueda catalogarse como legítimo para la Constitución y, en consecuencia, tampoco supera este paso del juicio.

Respecto de la relación medio–fin, para los dos primeros fines señalados, la medida tampoco sería efectivamente conducente, pues como se precisó en antecedencia, los recargos por trabajo suplementario, por el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y similares únicamente se pueden autorizar, cuando es necesario en términos del servicio y cuando hay disponibilidad presupuestal. Por lo anterior, excluir esos factores salariales para liquidar la prima de navidad no logra el ahorro, sino que lo que verdaderamente consigue es obligar al empleado a satisfacer las necesidades del servicio sin la correspondiente contraprestación integral.

Al evaluar el tercer posible fin que se había enunciado: la finalidad del ‘orden administrativo’, se encuentra como una finalidad constitucionalmente importante. Sin embargo, en este caso la medida no es ni siquiera conducente para lograrlo, pues es una obligación de las entidades públicas llevar un registro de estos pagos, más aún, cuando tienen la obligación de tenerlos en cuenta para otras prestaciones, como la prevista en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, donde se establecen los factores salariales para la liquidación de otras prestaciones, como las cesantías”[24].

19.        Por todo lo anterior, el demandante concluye “(...) que la medida restringe inconstitucionalmente el deber de proporcionalidad previsto en el artículo 53 [de la Carta], por las siguientes razones: (a) es una medida prohibida, pues excluye como factores de remuneración los componentes salariales que implican una alteración intensa de la cantidad de trabajo, en los empleados de menor nivel en la escala salarial, (b) la medida carece de un fin constitucional, ya que consigue un ahorro a costa del incumplimiento de un deber; porque equipara a los empleados por razones meramente formales, en detrimento de los más débiles, y porque no genera ningún beneficio administrativo. Además, es inconstitucional, [c] porque no es conducente para lograr ningún fin legítimo para la Constitución”[25].

(ii) Infracción al principio de igualdad salarial que se origina de los artículos 13 y 53 de la Carta[26]

20.        Para el actor, el principio “a trabajo igual, salario igual” es una concreción del derecho y principio a la igualdad (CP arts. 13), en el campo de la remuneración laboral (CP art. 53), por lo que el Legislador tendría la obligación de establecer una contraprestación que reconozca las diferencias jurídica y fácticamente relevantes. Cuando se encuentre que una remuneración desconoce la igualdad salarial, porque no responde al carácter diferencial vinculado con la calidad y cantidad del trabajo, se estaría frente a una distinción que, prima facie, sería inconstitucional.

21.        Sobre la base de lo expuesto, se proponen dos supuestos de comparación. En primer lugar, entre los servidores que estando en el mismo cargo y grado realizaron trabajo suplementario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y se les reconoció y pagó ese tiempo de servicio (grupo 1), frente los servidores que estando en el mismo cargo y grado no trabajaron de forma suplementaria, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, a pesar de que podían acceder a dichos conceptos, según las normas vigentes (grupo 2) [27].

22.        Teniendo en cuenta lo dispuesto en los preceptos demandados, se advierte que ambos grupos están conformados exactamente por el mismo tipo de funcionarios, pero el grupo 1 tiene un salario mayor porque debió trabajar tiempo suplementario, jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, a pesar de ello a ambos grupos se les paga la prima de navidad sólo con la asignación básica mensual, sin tener en cuenta los factores que impactan en los salarios variables de cada trabajador.

23.        Esto implica que la medida acusada trata igual a personas diferentes, porque “a pesar de ser grupos conformados por funcionarios que se encuentran exactamente en los mismos grados, e incluso en los mismos cargos, con las mismas asignaciones básicas, son grupos que se diferencian en el salario por la cantidad de trabajo efectivamente [realizada]”[28].

24.        Por ello, se desconoce el mandato de igualdad, porque la norma demandada pone en desventaja efectiva “al grupo que se le hace trabajar de más, para suplir las necesidades del servicio, y se omite reconocer los efectos de esa subordinación en las remuneraciones devengadas”[29], distinción que no tiene una finalidad legítima que le sirva de soporte (factores económicos o de ahorro, o de orden administrativo), como se señaló al examinar los propósitos de la norma en el juicio del cargo anterior.

25.        En segundo lugar, se propone también una comparación entre los empleados públicos que realizaron trabajo suplementario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y se les reconoció y pagó ese tiempo de servicio (grupo 1), frente a los empleados que no devengaron ingresos por trabajo suplementario, recargos por jornada nocturna o por días de descanso obligatorio, porque el régimen normativo no se los permite, al estar en cargos superiores a los habilitados para recibir tales conceptos (grupo 2)[30].

26.        Para el accionante, este tratamiento igual entre desiguales, lo que exterioriza es una discriminación indirecta, toda vez que la medida, “(...) aparentemente igualitaria, conlleva[ría] a un tratamiento peyorativo en contra del segmento más débil del grupo regulado”[31]. Nuevamente se reitera que no existe una finalidad válida que sustente la igualación de trato que se adopta (factores económicos o de ahorro, o de orden administrativo), sobre todo cuando se lesionan los intereses de los funcionarios públicos que se encuentran en los peldaños más bajos de la escala salarial, a quienes se les impone una alteración intensa de su jornada de trabajo o de sus tiempos de descanso.

27.        Precisamente, por virtud del mandato de igualdad material, al Legislador le corresponde prever que las prestaciones de los que devengan menos gocen en mayor intensidad de las garantías del artículo 53 de la Constitución Política, como lo es obtener una remuneración proporcional a la cantidad de trabajo, y no como ocurre con los preceptos demandados, en donde opera en un sentido contrario, “ya que es evidente que la medida afecta al grupo más débil al que le aplica la norma”[32], sin que exista una razón válida para ello.

(iii)          Sobre la existencia de una omisión legislativa relativa

28.        Sólo en caso de que no procedan los dos cargos que sustentan la violación directa de la Carta, se propone que se examine la existencia de una omisión legislativa relativa, la cual da sustento a la pretensión subsidiaria que se invoca.

29.        Para el efecto, se afirma que se cumplen con las exigencias de esta modalidad de juicio, por las siguientes razones:

a)     La omisión se predica del literal a) del artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978, porque al señalar los factores del salario que se utilizan para liquidar la prima de navidad, no se incluyeron “(...) los elementos que conforman el salario variable, tales como el trabajo suplementario, el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”[33].

b)    Existe un deber específico impuesto directamente por la Constitución que obliga a suplir dicha omisión, como lo es el principio de proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad de trabajo, el cual se encuentra previsto en el artículo 53 de la Carta. En atención a este deber, el Legislador no puede tratar en forma igualitaria a todos los servidores públicos, cuando algunos trabajan efectivamente cantidades distintas de tiempo, y se ven sometidos a una afectación intensa de la jornada y de sus posibilidades de descanso.

c)     La exclusión que se consagra carece de un principio de razón suficiente, pues, como se ha dicho, “(...) no existe ninguna justificación razonable que permita establecer por qué pueden excluirse los recargos en estudio, para la determinación de esa remuneración, más allá del propio deseo del Legislador. En primer lugar, los recargos por horas extras, nocturnas, dominicales o en días feriados obedecen a una alteración intensa de la cantidad de trabajo, como se ha explicado en abundancia. En segundo lugar, los únicos efectos que se pueden generar de allí son ‘el ahorro’, o el ‘orden administrativo’, como se expuso en la demanda, y ninguno de ellos tiene la fuerza suficiente para permitir la limitación del [citado] deber constitucional, [en] contra de los más débiles del grupo [de trabajadores del Estado], ya que un ahorro es ilegítimo si se deriva de afectar las garantías laborales (...)”[34]. Lo mismo ocurre respecto del trabajo suplementario.

d)    Finalmente, la falta de justificación de la exclusión genera una doble desigualdad negativa. Ello es así, “[e]n primer lugar, ya que los empleados que devengan tales factores, porque su jornada laboral ha sido afectada en forma intensa en razón de las necesidades del servicio, ven como su prima de navidad se ve liquidada [,] como si no hubieran debido afrontar tales alteraciones intensas a sus jornadas de trabajo. // La segunda desigualdad negativa ocurre porque la norma implica una discriminación indirecta, ya que los efectos de la exclusión solo impactan a quienes pueden devengar tales recargos y no a los empleados que se encuentran en mejores condiciones de remuneración, como se ha explicado a lo largo del [presente] escrito”[35].

30.        En consecuencia, se solicita que, como pretensión subsidiaria, se declare la omisión legislativa relativa y se incluya en la norma que la prima de navidad debe liquidarse con todas las remuneraciones salariales mensuales que integran el salario variable, “tales como lo que el trabajador percibe por trabajo suplementario, por el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descaso obligatorio”[36].

C.                Intervenciones

31.            Durante el trámite del presente asunto se recibieron en total seis intervenciones, cuatro de las cuales fueron allegadas oportunamente. De ese universo de escritos dos reclaman la ineptitud sustancial de la demanda y en subsidio la exequibilidad, al paso que los cuatro restantes reclaman a la Corte que declare la constitucionalidad de las expresiones acusadas. Por su parte, se tiene que a lo largo del proceso se remitieron a la corporación tres conceptos técnicos, dos de ellos enviados con posterioridad a que la Procuradora General de la Nación rindiera su concepto de rigor[38]. Finalmente, se advierte que el Comité Autónomo de la Regla Fiscal se abstuvo de emitir un pronunciamiento por carecer de competencia para el efecto[39], y que la única intervención ciudadana obrante en el plenario corresponde a un escrito elevado por el demandante en respuesta al concepto presentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública[40].

(i)               Intervenciones que solicitan la inhibición y en subsidio la exequibilidad

32.            El Departamento Administrativo de la Función Pública, la Defensoría del Pueblo y la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales solicitaron a la Sala Plena de esta corporación inhibirse de proferir una decisión de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda. En su concepto, el demandante no satisfizo las cargas argumentativas y analíticas propias del juicio de igualdad[41]. Ambas entidades sostuvieron que el actor no planteó con rigor el “criterio de comparación” ni realizó un análisis certero encaminado a demostrar la falta de proporcionalidad de la medida. Aunado a ello, la Defensoría del Pueblo puso de manifiesto que el juicio de igualdad es improcedente al momento de comparar las prestaciones sociales entre regímenes laborales disímiles, pues tales diferencias obedecen a criterios meritocráticos y técnicos que no son asimilables[42]. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública insistió en que los cargos formulados por el censor se sustentan “en una interpretación subjetiva e irrelevante del Decreto ley demandado”[43] y “no obedecen al principio de razonabilidad”[44].

33.            Por otra parte, la Defensoría del Pueblo recalcó que el legislador tiene un amplio margen de configuración a la hora de regular “la remuneración de los regímenes salariales”. En este campo, al tenor de lo dispuesto en la sentencia C-244 de 2013, recordó que la Constitución Política no prescribe que todas las prestaciones sociales deben liquidarse con base al monto total del salario[45]. En ese sentido, destacó que los cargos referidos a la presunta violación de los artículos 13 y 53 superiores no tienen ánimo de prosperar, pues el legislador está facultado para excluir de la base salarial para el cálculo de prestaciones sociales algunos componentes económicos que si bien impactan el ingreso mensual del trabajador no por ello deben verse reflejados en la carga prestacional[46]. Aunado a lo anterior, planteó que el cargo relativo a la existencia de una omisión legislativa relativa ignora que las expresiones acusadas no desatienden ninguna condición o ingrediente de estirpe constitucional, por lo que no procedería acceder a la armonización normativa solicitada por el demandante.

34.            Por su parte, la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales (Asocapitales) puso de presente que el demandante no realizó un estudio objetivo de la vulneración de los artículos 13 y 53 superiores. En concepto de la asociación, el actor no atendió los elementos fundamentales del juicio integrado de igualdad ni precisó la intensidad del escrutinio de cara al supuesto trato desigualitario. Sumado a ello, cuestionó la especificidad del reproche, pues estimó que los cargos formulados no dan cuenta de la existencia de un trato desigual entre iguales, al paso que tampoco confrontan con suficiencia las normas acusadas con el contenido de los artículos constitucionales presuntamente transgredidos[47].

(ii)             Intervenciones que solicitan la exequibilidad

35.            A lo largo del proceso de constitucionalidad fueron allegadas a esta corporación dos intervenciones que solicitan a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones cuestionadas. Como se reseñó supra, se trata de los escritos allegados por la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales (Asocapitales) y la Federación Colombiana de Municipios.

36.            Pese a que Asocapitales cuestionó la aptitud de la demanda, solicitó a la Corte declarar la constitucionalidad de las expresiones acusadas bajo el entendido de que, en el ámbito salarial y prestacional, el legislador tiene un amplio margen de configuración normativa, pues no existe “un mandato constitucional que [lo] obligue (…) a incluir dentro de la prima de navidad factores salariales variables”[48]. En sentido complementario, la Federación Colombiana de Municipios trajo a colación un pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el que se enfatiza en la distinción entre el salario y las prestaciones sociales, y se indica que “la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado”.[49] Asimismo, esta entidad advirtió que (i) con excepción del auxilio de cesantía, ninguna prestación incluye los recargos por tiempo complementario; y (ii) desde los inicios el legislador ha tenido claro que la prima de navidad en el sector público corresponde a un mes de la asignación que corresponda al empleo[50].

37.            Finalmente, Asocapitales manifestó que, al margen de las diferencias de rango y jerarquía entre los servidores públicos, la liquidación de la prima de navidad se realiza de manera equitativa, utilizando como base la asignación mensual de cada servidor. En este caso, aunque los salarios sean distintos, la prima se calcula conforme a un criterio objetivo que garantiza la equidad formal, esto es, el monto de la asignación básica mensual[51].

(iii)          Conceptos técnicos y escrito ciudadano allegados a lo largo del proceso

38.            Departamento Administrativo de la Función Pública. Como se reseñó supra, al admitir la demanda, el magistrado sustanciador solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública que respondiera unos interrogantes. Dicha solicitud fue reiterada mediante los autos del 6 y del 31 de mayo de 2024. Así las cosas, en cumplimiento de tales proveídos, el 19 de junio siguiente la entidad se pronunció en estos términos:

39.            Por lo que refiere al ámbito de aplicación del Decreto Ley 1045 de 1978, precisó que esta normativa es aplicable, en principio, a las entidades de la administración pública del orden nacional: Presidencia de la República, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales. Así y todo, manifestó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, el régimen previsto en el Decreto Ley 1045 de 1978 también es aplicable a quienes se vinculan a las entidades de la Rama Ejecutiva en los niveles departamental, distrital y municipal, así como a las asambleas departamentales, concejos distritales y municipales, contralorías territoriales, personerías distritales y municipales, veedurías, entre otros. De lo que se sigue que, en rigor, el Decreto Ley 1045 de 1978 contempla el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental y municipal, quienes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el artículo 32 del citado estatuto[52].

40.            Frente al contenido y los efectos de la disposición, la entidad puso de manifiesto que: (i) para los efectos de la discusión constitucional sub examine, tanto el Decreto Ley 1042 de 1978 como el Decreto 1919 de 2002 se encuentran vigentes[53]; (ii) la asignación básica es el factor salarial determinante para reconocer y pagar la prima de navidad, “sin que dicha asignación contenga el valor de horas extras, recargos nocturnos o dominicales”[54], y (iii) en el Decreto 0301 de 2024 se fijó la última asignación básica mensual de los empleados públicos del sector nación de la Rama Ejecutiva, al paso que, en el caso de los trabajadores oficiales, su regulación consta en los respectivos contratos de trabajo, reglamentos internos y convenciones colectivas[55].

41.            Por otro lado, el Departamento Administrativo de la Función Pública puso de presente que, de conformidad con la ley y los decretos reglamentarios, los jefes de los organismos estatales son los competentes para determinar la jornada de trabajo de los empleados públicos. En este ámbito, al tenor de los decretos en referencia, la entidad remarcó que si un empleado labora más allá de la jornada ordinaria tal circunstancia le debe ser remunerada o compensada. Por su parte, luego de recordar la diferencia entre trabajo ocasional y habitual, se valió de un pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado para precisar que “[e]l trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos (…) tiene derecho a un recargo del 100% del día de trabajo más un día de descanso compensatorio (…), sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca”[56].

42.            Por último, en el concepto obran dos aclaraciones relevantes. De un lado, que “los empleados que pueden acceder al reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, deberán pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 de las escalas de empleos de entidades del nivel nacional”[57]; escala que se aplica para los empleados del nivel territorial, en los términos del Decreto Ley 785 de 2005. De otro lado, que el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio no es tenido en cuenta para la liquidación de la prima de navidad, pero sí lo es “para [e]l reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales”[58].

43.            Intervención del ciudadano demandante, Fredy Quintero Blanco. Con ocasión del concepto técnico remitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, y que fue reseñado en las líneas precedentes, el actor allegó un escrito en el que aseguró que la entidad no respondió con suficiencia “si el pago que se realiza por concepto de trabajo suplementario y dominicales/festivos es una retribución directa del servicio o es una mera prestación social”[59]. Sobre este punto allegó copia del concepto 340011 de 2021, emitido por la entidad y en el que, a su juicio, queda claro que el pago referido es salario y no factor salarial.

44.            En el concepto aportado se advierte: (i) que la base para la liquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social está compuesta por: “la asignación básica mensual, los gastos de representación (…), la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario”[60], y (ii) que los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar los aportes parafiscales son: “la asignación básica, los gastos de representación, el subsidio de alimentación, la prima técnica, las horas extras, dominicales y festivos, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios”[61].

45.            Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como se dijo supra, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó a la corporación un escrito en el que sentó su posición frente al tema. Si bien es verdad que el documento fue remitido con posterioridad a que la Procuradora General de la Nación rindiera su concepto de rigor –por lo que se trata de un escrito extemporáneo–, al ser ilustrativo para comprender los efectos materiales de la disposición acusada, será reseñado en lo pertinente.

46.            Por conducto de uno de sus delegados, la cartera ministerial le hizo saber a la Corte que, según lo expuesto por la Dirección General de Política Macroeconómica, cualquier cambio sobre el factor salarial para liquidar la prima de navidad impactaría el gasto de las entidades del orden nacional y territorial. Así mismo, la Dirección General de Presupuesto Público Nacional indicó que la inclusión de los factores salariales que el demandante echa de menos –como lo son el trabajo suplementario, nocturno y en día de descanso obligatorio– “conllevaría a un incremento de los gastos de personal y la necesidad de un reajuste al interior de la Entidad para cubrir ese costo o, en su defecto, el requerimiento de mayores recursos por parte de los sectores a este Ministerio”. A lo anterior se suma el “impacto fiscal y puntualmente presupuestal negativo importante para las finanzas del sector público” y la emergencia de “necesidades adicionales [que] no están contempladas en el espacio fiscal establecido en el Marco de Gasto de Mediano Plazo (MGMP), el Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), ni en el Plan Financiero vigente”[62].

47.            Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Al igual que el Ministerio de Hacienda, el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (DASCD) allegó extemporáneamente un escrito en el cual hizo algunas afirmaciones sobre la liquidación de la prima de navidad. Por ser relevante para el asunto sub examine, merece la pena reseñar dos cuestiones planteadas por la entidad. Por un lado, el DASCD recalcó que la prima de navidad “se define como una prestación social que consiste en el pago que realiza la entidad al servidor, en la primera quincena de diciembre equivalente a un mes del salario y correspondiente al devengado a 30 de noviembre, a la cual tiene derecho todo servidor público, que sea empleado o trabajador oficial por haber servido durante todo el año civil o parte del mismo”. Agregó que a la hora de reconocer y pagar la citada prestación social se tienen en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica mensual fijada para el respectivo cargo, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor salarial), los auxilios de alimentación y de transporte, la prima de servicios y de vacaciones y la bonificación por servicios prestados.

48.            Por otro lado, destacó que la referida prestación es liquidada en proporción al tiempo laborado, así: “una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuera variable”[63].

D.   Concepto de la Procuradora General de la Nación

49.            En concepto del 23 de septiembre de 2024, la Procuradora General de la Nación le solicitó a la Corte “que declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones acusadas del literal a) del artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978”. En sustento de su postura, la funcionaria expuso las siguientes razones:

50.            En primer lugar, hizo hincapié en que la Constitución Política atribuye al legislador una facultad amplia para regular los regímenes salariales de los funcionarios. Ciertamente, esta potestad está limitada por el contenido material del artículo 53 superior, que dispone, entre otras cosas, que la remuneración salarial debe atender criterios de igualdad y proporcionalidad[64].

51.            En segundo lugar, destacó que la prima de navidad es una prestación social que “no busca retribuir directamente las labores realizadas por los empleados”, antes bien se trata de “un ingreso adicional para cubrir los gastos de las celebraciones de final de año”, por lo que no resulta irrazonable o discriminatorio que su cálculo no se realice en función del tiempo laborado. En sentido análogo, manifestó que no es gratuito que a esta prestación se le denomine “aguinaldo”, lo que denota su naturaleza “adicional o complementario al salario”, habida cuenta de que no retribuye las labores realizadas por los trabajadores[65].

52.            En tercer lugar, y al hilo de los anteriores planteamientos, la Procuradora insistió en que, a juzgar por su naturaleza no retributiva, no es irrazonable ni arbitrario que la liquidación de la prima de navidad prescinda por disposición legal de las horas extras, dominicales, feriadas o nocturnas. En este caso, la funcionaria advirtió que, al margen de los factores salariales excluidos para su liquidación, el hecho cierto es que la prestación social objeto de análisis se calcula sobre la base de un parámetro objetivo que garantiza el derecho a la igualdad: la asignación básica mensual. Criterio que es razonable si se le escruta desde la óptica de la finalidad que se pretende alcanzar con la citada prestación social[66].

Tabla 1. Resumen de las intervenciones allegadas oportunamente en el trámite constitucional