DECRETO LEY 927 DE 2023
(junio 7)[2]
Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano
DECRETA:
(...)
ARTÍCULO 36. USO DE LISTA DE ELEGIBLES. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de un (1) año, contado a partir de su firmeza.
La lista de elegibles deberá ser utilizada en estricto orden descendente para vacantes generadas con posterioridad a la convocatoria, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
PARÁGRAFO 1. Si al hacer uso de la lista de elegibles no se acepta el nombramiento o no se acude a la posesión dentro del término establecido en las normas legales se entenderá que la persona queda excluida de la lista y se continuará con la provisión de los empleos en estricto orden de resultados.
PARÁGRAFO 2. Para asegurar que la Entidad adelante sus competencias en todas las seccionales y delegadas con altos niveles de excelencia y con los mejores perfiles profesionales, los empleados públicos que superen el periodo de prueba deberán permanecer en el lugar o sede donde se encuentra el empleo público mínimo dos (2) años. Lo anterior sin perjuicio de las potestades que corresponde al Director de reubicación de los empleos públicos en la planta global y flexible y, en general, de manejo de personal para atender las necesidades del servicio.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
En todo caso, las listas de elegibles a que hace referencia el presente parágrafo transitorio no podrán utilizarse si el empleo público se encuentra provisto mediante encargo o provisionalidad. Estos cargos públicos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en este Decreto-Ley.
Contenido de las demandas
1. En Auto mixto del 29 de julio de 2024, se admitió la demanda radicada con el número D-15.948 respecto de los cargos primero (presunto desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política) y segundo (presunto desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política). Por su parte, en lo relativo al expediente D-15.971, fue admitido parcialmente el cargo primero (únicamente por el presunto desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política) e inadmitido el resto del cargo primero (en lo referido al presunto desconocimiento de los artículos 13 y 40 de la Constitución Política) y el cargo segundo (por el presunto desconocimiento de los artículos 209 y 334 de la Constitución).[3]
2. A su turno, en sede de admisión se evidenció que no se configuraba el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto de la Sentencia C-331 de 2022, al no darse una identidad de objeto entre la disposición demandada que motivó la providencia en mención -el artículo 34[4] del Decreto Ley 071 de 2020[5]- y la que originó el análisis de constitucionalidad en esta oportunidad -el artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023-. En el primer supuesto, la disposición normativa que establecía el uso de las listas de elegibles debía leerse en términos imperativos y no facultativos, mientras que el acápite que se discute a continuación prohíbe que se utilicen las listas cuando están siendo provistas en encargo o provisionalidad. En consecuencia, el nominador no está facultado para elegir si las usa o no, simplemente tiene ordenado no hacerlo. A su turno, se indicó que no se encuentra pronunciamiento alguno por parte de esta Corte respecto de la norma demandada en este caso.[6]
3. En Auto del 22 de agosto de 2024, se reiteró el ordinal primero del Auto del 29 de julio de 2024 en el sentido de admitir la demanda radicada con el número D-15.948 respecto de los cargos primero y segundo, relacionados respectivamente con el desconocimiento de los artículos 29 y 125 de la Constitución. Asimismo, se admitió en su totalidad el cargo primero (presunto desconocimiento de los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución Política) y el segundo (presunto desconocimiento de los artículos 209 y 334 de la Constitución) de la demanda radicada con el número D-15.971. Por último, ordenó la práctica de determinadas pruebas con el objeto de que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dieran respuesta a unas preguntas y elementos de juicio que permitieran resolver sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma censurada.[7]
4. En consecuencia, se ordenó comunicar del proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al director del Departamento Administrativo de la Función Pública, correr traslado a la Procuradora General de la Nación, fijar en lista el proceso e invitar a diferentes expertos y sectores de la administración pública, de la academia y de la sociedad civil para recibir sus conceptos.[8]
Demanda D-15.948
5. Primer cargo: presunto desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política. El demandante indicó que el acápite demandado desconoce el derecho fundamental al debido proceso, así́ como la confianza legítima, de los aspirantes que participan en un concurso de méritos, por ejemplo en el 2238 de 2021 - DIAN ASCENSO y DIAN 2022, en la medida en que los dos primeros incisos del parágrafo transitorio establecen que los procesos de selección que se fundamentaron en el Decreto Ley 071 de 2020 seguirán su curso con independencia de la expedición del Decreto Ley 927 de 2023, mientras que el tercer inciso dispone una regla que se contrapone a lo regulado en los dos primeros incisos. Ello, en tanto que incluye una condición nueva en lo que respecta al uso de las listas de elegibles, consistente en que no podrán utilizarse si el empleo público se encuentra provisto mediante encargo o provisionalidad estos cargos públicos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria (...).[9] Según lo expuso el demandante:
Este apartado al generar una nueva condición en el uso de las listas de elegibles y pretender que la misma se aplique de forma retroactiva a los concursos de la DIAN de los años 2021 y 2022, concursos que fueron fundamentados en el Decreto Ley 71 de 2020, vulnera el derecho al debido proceso de los aspirantes al no respetar el principio de legalidad y confianza legítima y por someter a los elegibles a nuevas condiciones de las cuales no pudieron tener conocimiento, condiciones que no eran previsibles cuando se inscribieron a los concursos de méritos indicados.[10]
6. Segundo cargo: presunto desconocimiento del principio del mérito (artículo 125 de la Constitución). El ciudadano adujo que la norma objeto de censura desconoce el principio del mérito cuando confiere a los empleados vinculados a la DIAN mediante encargo o provisionalidad una protección y derecho superior al adquirido por los integrantes de las listas de elegibles de los concursos 2238 de 2021- DIAN Ascenso y DIAN 2022.[11] En su criterio, la indeterminación del inciso demandado permite que se soslaye el derecho a integrar las respectivas listas de elegibles pues impide que sean nombradas en periodo de prueba a pesar de que existan vacantes definitivas del mismo empleo o de uno equivalente.[12]
7. Manifestó que la norma desnaturalizó el carácter temporal de los nombramientos provisionales o encargados, dado que impide la provisión definitiva de los empleos ofertados por las listas de elegibles provenientes de los concursos de mérito. Es decir, el inciso tercero prolonga la vinculación del personal provisional y encargado a la DIAN, desnaturalizando su carácter temporal, a pesar de que el Decreto Ley 927 de 2023 establece lo contrario.[13]
8. En consecuencia, por estas dos razones, solicitó declarar la inexequibilidad del acápite del inciso tercero del parágrafo transitorio subrayado, que hace parte del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023.
Demanda D-15.971
9. El demandante de manera preliminar puso de presente que la norma acusada desconoce la cosa juzgada constitucional, en la medida que esta Corte ya se pronunció sobre el artículo 34 del Decreto Ley 071 de 2020 en la Sentencia C-331 de 2022. En sus palabras, la cosa juzgada en el ámbito constitucional implica que si una norma demandada ya tiene un fallo de constitucionalidad existe una prohibición al legislador de reproducir nuevamente el contenido de la norma declarada inconstitucional, pues bastaría con que el legislador expida una nueva norma -también inconstitucional- para así burlar los efectos prácticos del fallo de constitucionalidad y afectar de paso la seguridad jurídica.[14]
10. Señaló que con la expedición del inciso 3 del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023, el Ejecutivo -en uso de las facultades extraordinarias- dispuso que estos cargos fueran cubiertos mediante provisionales, y con ello, evadió los efectos de la Sentencia C-331 de 2022.[15] Pues bien, en esa decisión, la Corte Constitucional declaró inconstitucional las expresiones [s]siempre y cuando la convocatoria así́ lo prevea y podrá́, contenidas en el artículo 34 del Decreto Ley 071 de 2020, con fundamento en el carácter vinculante de las listas de elegibles, el cual coincide con los principios de mérito en la provisión de los cargos públicos y de igualdad, de eficacia, de economía, de celeridad y de imparcialidad que rigen la función pública.[16]
11. Primer cargo: presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, del derecho a acceder a cargos públicos y del principio del mérito (artículos 13, 40 y 125 de la Constitución). El demandante señaló que la norma otorga un tratamiento desigual, injustificado, desproporcional e irrazonable a quienes se prepararon para participar en el concurso de méritos, frente a quienes de forma provisional ocupan transitoriamente los cargos de carrera administrativa. Ello, debido a que a estos últimos se les garantiza que seguirán ocupando dichas vacantes definitivas sin someterse al criterio meritocrático, vulnerando el trato y posición de igualdad que exige la ley. Lo cual pugna con la naturaleza misma del encargo y la provisionalidad, que es precisamente ocupar la vacante de manera temporal hasta que sea provista mediante concurso.[17]
12. Frente a la presunta violación del artículo 13 de la Constitución, precisó que los grupos objeto de comparación son por un lado, los provisionales y los funcionarios de carrera vinculados a la DIAN que se encuentran ocupando un cargo de carrera transitoriamente, pero sobre el cual no ostentan derechos de carrera propiamente dichos -pues los primeros solo son provisionales y los segundos están encargados en cargos superiores a sus cargos de origen y por el otro, el resto de aspirantes externos con expectativa de poder acceder a dichos cargos a través del concurso de méritos. En palabras del demandante, ambos grupos son comparables porque se encuentran en la misma posición jurídica, que sería la de ser aspirantes a dichos cargos por no ostentar derechos de carrera frente a dichos cargos que se encuentran en vacancia definitiva. En consecuencia, pese a estar en la misma situación jurídica, la norma le otorga un tratamiento preferente al primer grupo.[18]
13. Sobre la vulneración del artículo 40 de la Constitución, agregó que la norma en cuestión limita injustificada y desproporcionalmente el derecho al acceso a cargos públicos, en razón a que los elegibles de esas listas ven reducidas sus posibilidades para acceder a esos puestos, después de uno o dos años de concurso.[19]Asimismo, sostuvo que el concurso de méritos es la mejor forma en que se garantizan las mismas oportunidades para acceder a cargos públicos. Por lo cual, no le encuentra razón a que se prohíba acudir a las listas de elegibles cuando los empleos estén ocupados en encargo o provisionalidad. En su opinión, esa cuestión ya fue resuelta por esta Corporación en la Sentencia C-331 de 2022. [20]
14. Finalmente, sostuvo que la norma acusada viola el principio constitucional del mérito como regla general para acceder a cargos públicos. En su sentir, la carrera administrativa, junto con los concursos de mérito, son la principal forma de cubrir las vacantes definitivas, ya sea del régimen general, de uno especial de origen constitucional o de uno específico de origen legal.[21] A contrario sensu, las figuras del encargo y provisionalidad son excepcionales y transitorias, las cuales se utilizan en el evento en que no haya sido posible suplir la vacante con el concurso y hasta tanto se realice uno nuevo. En consecuencia, de ninguna manera es procedente que habiendo una lista de elegibles vigente los encargos y provisionalidad se mantengan en dichas vacantes provisionales. Así, precisó que desconocer estas reglas va en contravía del principio meritocrático que quiso exaltar y proteger el constituyente, y además, genera un juego perverso de intereses políticos sobre la forma de proveer las vacantes, mismo que quiso dejarse a un lado.[22]
15. Segundo cargo: presunto desconocimiento de los principios de eficiencia, moralidad y economía de la función administrativa y del criterio de sostenibilidad fiscal (artículos 209 y 334 de la Constitución). A fin de explicar cómo el acápite de la norma en cuestión vulnera los mencionados postulados constitucionales, el demandante trajo a colación tres concursos de méritos adelantados por la DIAN para proveer cargos de carrera administrativa durante los años 2020, 2021 y 2022.[23] Ello, para sostener que es desproporcionado que la norma obligue a realizar un nuevo concurso para proveer los cargos que se encuentran ocupados por encargo o provisionalidad, en tanto prohíbe que las listas de elegibles de los concursos referidos (parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020) sean usados para ocupar esas vacantes definitivas. Según el demandante, realizar cuatro concursos de méritos para proveer vacantes definitivas es hacer un uso inadecuado de los recursos públicos. Máxime, cuando conforme lo resaltó la Corte Constitucional, para el 2020 más del 61.14% de la planta de carrera administrativa de la DIAN estaba vacante, pero de ella, 31% estaba provista mediante encargo y 63% en provisionalidad. Ello, sumado a que por virtud del Decreto Ley 0419 de 2023, se crearon 10.207 cargos, lo que significó una ampliación de la planta de personal de la DIAN.[24]
16. Precisó que el mismo texto de la norma ordena de manera expresa la realización de un concurso de méritos adicional a los dos concursos que ya se han adelantado y distinto al que ya estaba en curso al momento de la expedición de la norma demandada. Agregó, además, que el criterio de sostenibilidad fiscal es vinculante siempre que no se use como obstáculo para inobservar garantías y principios constitucionales. Entonces, sostuvo que el mandato expreso de adelantar un nuevo concurso de méritos no consideró el impacto fiscal que ello conllevaría, razón suficiente para que se vulnere el aludido criterio.[25]
Intervenciones y conceptos
17. Dentro del término de fijación en lista y en el marco de los artículos 7, 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991, se recibieron cuatro conceptos de entidades y organizaciones invitadas y cuatro intervenciones ciudadanas. Así mismo, se recibieron algunos escritos extemporáneos.[26] A continuación, se enuncia cada una de ellas y, posteriormente, se resume su contenido.
Intervenciones en virtud del artículo 7 del Decreto 2067 de 1991
18. Mediante escrito separado, los ciudadanos Mayra Alejandra de la Hoz Ballesteros y Juan David Moreno Pulido, y por medio de un solo texto, Ana Lizeth López Cárdenas y otros 5 ciudadanos y Leidy Milena Zapata González y otros 517 ciudadanos, le solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibidad del inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023.
19. La ciudadana Mayra Alejandra de la Hoz Ballesteros consideró que el fragmento de la disposición acusada es inconstitucional, en tanto que la administración no puede sustituir la regla general por la excepción. Del artículo 125 de la Constitución no se desprende que la provisionalidad y/o el encargo prevalezcan sobre el uso de las listas de elegibles, ni de una lectura armónica del Decreto Ley 927 de 2023.[28]
20. Los ciudadanos Ana Lizeth López Cárdenas, Santiago Granados Vargas, Leidy Johana Pulido Arias, Iván Leonardo Rincón Agudelo, Wilson Leonardo Pinzón Aguilar y Deirys Juliana Jaime Camacho presentaron un escrito de intervención en el que le solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del inciso tercero de la disposición demandada.[29] En su criterio, ese acápite restringe irrazonable y desproporcionadamente los artículos 40.7, 122 y 125 de la Constitución. En síntesis, argumentaron que el acápite en cuestión les da prelación a las figuras de encargo y provisionalidad sobre el mérito, lo que afecta la transparencia y la eficiencia de la administración pública, así como el acceso equitativo a los cargos públicos.[30] A su vez, sostuvieron que la provisión de cargos públicos mediante la figura de la provisionalidad afecta la estabilidad y profesionalismo del servicio público y de la carrera administrativa, dando cabida a arbitrariedades y abusos.[31]
21. El ciudadano Juan David Moreno Pulido le solicitó a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del acápite demandado, pues justificó que aquel va en contravía de los derechos políticos de los aspirantes, así como de los artículos 29 y 125 de la Constitución.[32] En su criterio, desconocer los concursos de méritos implica darle cabida al clientelismo y favoritismo. Asimismo, precisó que la parte demandada le da una connotación superior a la estabilidad laboral reforzada de las personas que ostentan cargos en encargo o en provisionalidad, en desmedro de las personas que verdaderamente son titulares de ese derecho.[33] Seguidamente, explicó que el acápite en cuestión viola el principio de igualdad, puesto que desconoce que todos los candidatos tienen las mismas oportunidades de acceder al empleo público. Además, su implementación requiere que se realicen concursos en un corto periodo de tiempo, lo que devengaría en demoras en la provisión de los cargos, en una inestabilidad en los empleos públicos existentes y en una carga administrativa y financiera excesiva.[34]
22. En el escrito suscrito por Leidy Milena Zapata González y otros 517 ciudadanos, se solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición acusada.[35] En su opinión, el acápite en cuestión transgrede los artículos 40.7, 122, 125 y otros de la Constitución, en tanto restringe irrazonable y desproporcionadamente el principio del mérito y el derecho a acceder a los cargos públicos de la carrera administrativa de la DIAN, mediante la inversión de la regla general del mérito a la de la provisionalidad.[36] Además, agregaron que el acápite acusado difiere de su mismo cuerpo normativo, toda vez que en el artículo 24 del mismo decreto ley, se le dio prioridad a la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa.[37]
23. Para fundamentar sus argumentos, relacionaron in extenso la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al acceso a cargos públicos, a la carrera administrativa y al principio del mérito[38] y otras cuestiones normativas y de índole práctico sobre la materia. [39] En particular, adujeron que la temática constitucional del caso sub examine ya fue zanjada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de 2009, en la cual se declaró inexequible la totalidad del Acto Legislativo 1 de 2008 que pretendía darle prelación a la figura de la provisionalidad sobre el mérito en el sistema de carrera administrativa de la DIAN.[40] Todo, para solicitarle a esta Corporación que declare inexequible con efectos retroactivos el fragmento en cuestión, en el entendido de que la parte de la norma demandada tiene por objeto suspender una parte de la Constitución, sustitución que es a todas luces inconstitucional.[41]
Conceptos de los invitados en virtud del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991
24. Comisión Nacional del Servicio Civil. La entidad sugirió que la disposición acusada es inconstitucional.[42] Enfatizó en que el uso de las listas de elegibles es imperativo para proveer las vacantes definitivas, sin que el hecho de que estén ocupadas en encargo o provisionalidad sea una excepción. Hacer caso omiso de esta regla, implica vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la carrera administrativa de los participantes, así como desconocer el principio del mérito, de planeación, de economía y de austeridad del gasto. En su criterio, esa restricción implica un tratamiento discriminatorio e injustificado hacia quienes han demostrado sus capacidades mediante el mérito, que si bien no tienen un derecho consolidado, si cuentan con una expectativa a ser nombrados en periodo de prueba en las vacantes para las que se postularon o en unas equivalentes.[43] Además, refirió que el acápite en cuestión transgrede el enunciado del parágrafo transitorio que le antecede.[44]
25. Recordó que había adelantado dos procesos de selección de la DIAN; el No. 1461 de 2020, regulado mediante el Acuerdo no. 0285 de 2020 y el DIAN-2022, ceñido a las reglas del Acuerdo No. CNT2022AC00000 del 29 de diciembre de 2022. En ambos procesos de selección se ofertaron cargos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN. La conformación de las listas de elegibles de los dos procesos de selección estaría regulada por lo dispuesto en el numeral 28.3 del artículo 28 y el artículo 34 del Decreto Ley 071 de 2020.[45]
26. Agregó que la promulgación del fragmento de la norma en cuestión dio lugar a que muchos aspirantes que integraban la lista de elegibles del proceso de selección DIAN 2022 reclamaran, en sede de tutela, su derecho a acceder a la carrera administrativa, y con él, a ser nombrados y posesionados en los empleos en vacancia definitiva que cumplían con las características de ser iguales o equivalentes a los ofertados.[46]
27. Asimismo, trajo a colación la importancia de hacer uso de las listas de elegibles para empleos iguales o equivalentes, en garantía de la transparencia, equidad y el principio del mérito en la carrera administrativa. En consecuencia, dijo, cualquier disposición legal que desconozca la designación objetiva como derecho de rango constitucional que le asiste al concursante que se encuentra en una lista de elegibles por sus méritos, está llamada a ser declarada inconstitucional.[47] Esto, sin desconocer que la utilización de las listas de elegibles también optimiza el recurso público, al evitar que se realicen más concursos -aun cuando existen listas de elegibles vigentes- y agilizar la provisión de empleos vacantes.[48]
28. Tan es así, que la entidad se cuestionó si pese a encontrarse vigente una lista de elegibles, se hace necesario esperar a que se provea un empleo mediante la realización de un nuevo proceso de selección. Máxime, cuando lo cierto es que el empleo se encuentra en vacancia definitiva, nada más que está siendo ocupado mediante provisionalidad o encargo. De hecho, agregó que la prohibición contenida en el acápite demandado podría a su turno afectar a quienes provean cargos en provisionalidad, pues estarían obligadas a mantenerse en esa modalidad, perdiendo la oportunidad de ser nombrados en un empleo de carrera que hubiese surgido en vigencia de la lista.[49]
29. Finalmente, añadió que, conforme al tránsito legislativo, la única convocatoria existente para la fecha de expedición del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, es el proceso de selección DIAN 2022. Situación que quedó plasmada en el parágrafo transitorio del artículo censurado.[50]
30. Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP. La entidad adujo que las demandas de inconstitucionalidad del asunto no superaron los requisitos mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, mismos que le permiten a esta Corporación realizar un pronunciamiento de fondo.[51] En concreto, argumentó que la demanda comporta una interpretación arbitraria y subjetiva del actor y no de una confrontación directa con el texto constitucional.[52] Además, tampoco expuso las razones por las cuales el fragmento de la norma demandada contraría los artículos 29, 40.7 y 125 de la Constitución.[53] Asimismo, señaló que los hechos en que se funda la inconstitucionalidad no responden a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional.[54]
31. Paralelo a lo explicado, la entidad sugirió que el acápite de la norma en cuestión es constitucional.[55] Al comparar el artículo 34 del Decreto Ley 071 de 2020 y el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023, concluyó que la primera disposición normativa limitaba el mérito, bajo el entendido de que las listas de elegibles solo se utilizarían en los empleos ofertados. Sin embargo, respecto a la segunda disposición, ella no contiene ninguna limitación, pues le da uso a las listas de elegibles para las vacantes generadas con posterioridad a la convocatoria.[56] Además, refirió que la excepción a la regla para cargos en encargo o provisionalidad se justifica en: (i) la gradualidad en el acceso al sistema de carrera; (ii) el aseguramiento en la adaptación al cargo y el desempeño laboral; (iii) el esquema progresivo de implementación y (iv) la no afectación de la continuidad en la prestación del servicio.[57]
32. Por último, hizo referencia a las reglas específicas de los sistemas especiales de carrera, entre ellos, el de la Fiscalía General de la Nación y la DIAN. Esto, a fin de justificar que las listas de elegibles provistas mediante los procesos de selección de estos regímenes se podrán utilizar para las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados que surjan con posterioridad a la convocatoria, así como restringirlos cuando estén ocupados mediante encargo o provisionalidad.[58]
33. Universidad de Antioquia. La institución académica conceptuó que la norma es inconstitucional.[59] Lo anterior, porque va en contravía del derecho al trabajo y del derecho a acceder por mérito a los cargos públicos al establecer un mejor derecho para quienes fueron nombrados en encargo o provisionalidad.[60] Además, desconoce los principios de la función administrativa, el manejo de recursos públicos y la sostenibilidad fiscal. Señaló que el acápite en cuestión es desproporcionado, debido a que para lograr la finalidad de garantizar la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios a cargo de la entidad, afectó la operatividad del sistema de carrera, así como los principios constitucionales orientados a cumplir la función pública.[61] La institución anotó que el acápite demandado es contradictorio e incoherente respecto al resto del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023, mismo que reconoce que el uso de las listas de elegibles es el medio de realización de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto.[62]
34. Afirmó que las listas de elegibles son medios de realización de múltiples prerrogativas constitucionales, entre ellos, los principios del mérito, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.[63] Es por ello, que a las listas de elegibles se les confiere el valor de acto administrativo definitivo con capacidad de crear expectativas legítimas; o con grado de certeza en favor de quienes las integran, o temporales, pero al mismo tiempo, obligatorias. En palabras de la universidad, [e]sta característica resalta [d]el hecho de que, para la provisión de los empleos públicos, la lista de elegibles no es una alternativa al concurso público de méritos, por lo menos mientras mantenga su vigencia, y en consecuencia, la restricción contenida en el acápite demandado es inconstitucional. [64]
35. Sobre la diferencia entre el encargo y la provisionalidad, especificó que el encargo recae sobre personas que ostentan derechos de carrera, mientras que la provisionalidad no, y es por ello por lo que se le da prelación al primero a la hora de efectuar nombramientos en los cargos del Estado. Al margen de ello, adujo que se trata de figuras de carácter excepcional y temporal. Frente a las vacantes definitivas, habiendo listas de elegibles conformadas y vigentes resultantes de la realización de varios concursos de méritos, estas no se pueden utilizar para proveer esas vacantes, por mención expresa de la disposición demandada.[65] En suma, sin perjuicio de la amplia configuración legislativa que tiene el Legislador -extraordinario- ella no puede ir en desmedro del artículo 125 constitucional, el cual ordena la provisión de empleos de carrera mediante la elaboración de concursos de mérito y listas de elegibles; procedimiento que el acápite acusado desconoce.[66]
36. La universidad analizó la constitucionalidad del fragmento demandado a partir del juicio de razonabilidad y proporcionalidad.[67] Al respecto, concluyó que la medida es legítima, en razón a que no está prohibida expresamente por la Constitución y hace parte del amplio espectro de la facultad de libre configuración legislativa. Sugirió que la medida es útil e idónea para garantizar la continuidad y eficiencia en los procesos y servicios a cargo de la entidad, al margen de que sea el más idóneo para ello. Por último, refirió que la medida no es necesaria. Esto es, porque la administración está facultada para tomar otro tipo de acciones, entre ellas, la realización de empalmes que eviten contratiempos en la prestación regular y eficiente de los servicios, hasta tanto se realice la adaptación definitiva y el cumplimiento de los periodos de prueba.
37. Incluso, indicó que existen otras medidas a fin de alcanzar ese propósito, como lo son las comisiones de servicio, los traslados entre dependencias, el uso de la figura del supernumerario, el contrato de prestación de servicios y finalmente, la diferenciación entre los cargos que conllevan mayores riesgos para la continuidad y eficiencia del servicio y aquellos que no. De hecho, agregó que pueden existir otras medidas consecutivas del objetivo, mismas que se derivan de la auto-capacidad de la entidad y que causan menos afectaciones al sistema de carrera y a los derechos de los aspirantes.[68]
38. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). La entidad argumentó, primeramente, que la Corte debía declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la controversia, pues los argumentos de los demandantes son genéricos, imprecisos y vagos.[69] En lo que respecta a la demanda del proceso D-15.948, sostuvo que el demandante no aportó planteamientos concretos y específicos que justifiquen la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Además, en lo que respecta al cargo por vulneración del artículo 125, éste carece de certeza, en tanto parte de la interpretación subjetiva de que al no utilizarse las listas de elegibles, los empleos en encargo o provisionalidad se perpetuarán. Ello no es cierto, porque el mismo Decreto Ley 927 de 2023 establece la obligación, en cabeza de la DIAN, de organizar concursos de mérito cada año.[70]
39. En cuanto a la demanda del proceso D-15.971, la DIAN afirmó que no se cumplió con la carga argumentativa propia del cargo por violación del principio de igualdad. El demandante explicó que los dos grupos de sujetos -las personas que participan en los concursos de méritos y quienes ocupan los cargos en encargo o provisionalidad- son comparables porque se encuentran en una misma posición jurídica, como lo es la de aspirar a cargos en vacancia definitiva por no ostentar derechos de carrera. Conforme a la entidad, esos argumentos son imprecisos e inciertos, en tanto parten de la premisa subjetiva de que quienes están en encargo o provisionalidad siempre aspiran a ser nombrados en propiedad y, además, no explica cómo esos grupos son comparables, a pesar de tener regímenes jurídicos distintos. En suma, agregó que el demandante no supo explicar el supuesto tratamiento diferenciado ni la falta de razonabilidad o proporcionalidad de la medida.[71]
40. Por último, el demandante tampoco ofreció razones suficientes que permitieran colegir por qué el acápite demandado vulnera el artículo 40.7, y que en cualquier caso, quienes ocupan los cargos en provisionalidad o encargo también son ciudadanos colombianos que tienen derecho a acceder a cargos públicos. Sumado a que no ofreció argumentos específicos ni certeros respecto al presunto desconocimiento de los principios de eficacia, moralidad y economía de la administración pública ni del criterio de sostenibilidad fiscal. Sobre esto último, indicó que no es claro si los argumentos planteados se refieren al texto normativo o a las consecuencias prácticas de su implementación. Además, ignoró el hecho de que los concursos públicos materializan el principio de interés general y de la necesidad de ampliar la planta de personal, en cumplimiento de la normativa nacional y los compromisos internacionales.[72]
41. La DIAN argumentó que el fragmento de la norma demandada es constitucional, en tanto establece un régimen razonable y proporcional. En su concepto, la disposición normativa no vulnera ningún derecho ni principio constitucional, en tanto y cuanto responde a las necesidades de eficiencia de la administración, a la estabilidad en la prestación del servicio y a la continuidad de los empleos actualmente provistos por encargo o provisionalidad, misma que preserva el conocimiento teórico y práctico de los funcionarios. En palabras de la entidad, se preserva el principio del mérito, pues la restricción del acápite en cuestión busca:
garantizar una efectiva provisión y ampliación de la planta de personal, manteniendo una estabilidad transitoria, adecuada y necesaria del conocimiento y la experiencia de los funcionarios vinculados en cualquier calidad. Esto le permite a la entidad pasar de tener alrededor de 11.000 funcionarios a un poco más de 21.000, con lo que se logra un aumento progresivo en la provisión de la planta y, en consecuencia, el cumplimiento de las metas de recaudo y sostenibilidad fiscal esperada. ( )
En efecto, los cargos que actualmente están ocupados de manera provisional o mediante encargo serán ofertados en los concursos anuales siguientes a la expedición del Decreto Ley 927 de 2023 que la entidad está obligada a realizar. Quienes actualmente ocupan esos cargos no tienen derechos derivados del sistema específico de carrera, ni se les está garantizando una estabilidad. No obstante, su ocupación garantiza la continuidad del relevante servicio que la DIAN presta al Estado.
Si no se hubiera contemplado dicho régimen de transición, indudablemente se habría generado un efecto adverso, pues no se habrían podido utilizar las listas de elegibles de los concursos adelantados en vigencia del Decreto Ley 071 de 2020, para proveer las vacantes de empleos iguales o equivalentes que surgieran con posterioridad a la convocatoria, por el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria.[73]
42. En resumen, la entidad sostuvo que: (i) el inciso demandado, lejos de vulnerar el derecho a la igualdad,[74] a acceder a cargos públicos, al mérito y al debido proceso,[75] regula el tránsito legislativo entre el Decreto Ley 071 de 2020 y el Decreto Ley 927 de 2023, siendo éste último, más favorable para los integrantes de las listas de elegibles;[76] (ii) el artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023 amplía la vigencia y uso de las listas de elegibles de los concursos de mérito desarrollados en virtud del Decreto Ley 071 de 2020 para cargos no ofertados en las convocatorias iniciales; (iii) el régimen de transición es razonable y proporcional, en razón de la especialidad y tecnicismo del régimen de la DIAN, de la adecuada gestión de conocimiento y de la garantía de continuidad del servicio y (iv) el acápite en cuestión no otorga derechos de carrera a los funcionarios vinculados mediante encargo o provisionalidad, pues establece claramente que el régimen de transición finalizará cuando estos cargos sean ofertados en un nuevo concurso público.[77]
43. Sostuvo, además, que la norma promueve la economía fiscal, pues hace un uso racional de las listas de elegibles y evita la duplicidad de esfuerzos y costos, lo que va en línea con el criterio de sostenibilidad fiscal y eficiencia en el uso de recursos públicos. En suma, la exigencia de una nueva convocatoria para los cargos actualmente ocupados en provisionalidad racionaliza los recursos, pues diferencia las vacantes transitorias y definitivas y permite atender de forma ordenada las necesidades de la entidad. Asimismo, la disposición normativa fortalece el sistema de carrera administrativa mediante un sistema escalonado y planificado de conocimiento y de ampliación de la planta de personal.[78] Lo anterior, en línea con lo dicho por esta Corporación en relación con el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación en la Sentencia C-387 de 2023. [79]
44. Como fundamento de lo anterior, la DIAN referenció los datos que se ilustran en la tabla a continuación, correspondientes a los cargos provisionales en áreas técnicas y altamente calificadas. Esos datos evidencian que las vinculaciones en provisionalidad corresponden entre el 42% y el 50% del personal de la entidad, por lo que su retiro masivo conllevaría un impacto muy negativo sobre la entidad.
[80]
Intervenciones extemporáneas
45. El Sindicato Nacional de Empleados de la DIAN SINEDIAN, la Unión Sindical de Trabajadores del Estado, James Núñez Dueñas, el Sindicato SIHTAC Sindicato de la DIAN, Natalia Barahona Zuluaga, María Beatriz Torrez Martínez, Ivonne Lisset Borda Cortés y otros, Brenda Marcela Ceballos Moreno, Juan David Melo, Efraín Andrés Rodríguez Ovalle y el Sindicato Unido de Trabajadores de la Dian Sintradian, Jaime Arévalo Galindo, presentaron escritos en los que manifestaron sus posturas sobre el asunto bajo examen.[81]
46. El artículo 13 del Código General del Proceso, establece que [l]as normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Por su parte, el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991, establece 10 días como término perentorio de fijación en lista para que los ciudadanos impugnen o defiendan las normas acusadas. De la lectura de estas disposiciones puede concluirse que dejar transcurrir este tiempo en silencio excluye la posibilidad de intervenir en el proceso de constitucionalidad[82].
47. En consecuencia, dado que el periodo de fijación en lista del proceso bajo examen transcurrió entre el 28 de octubre de 2024 y el 12 de noviembre de la misma anualidad, las intervenciones allegadas con posterioridad a ese periodo son extemporáneas.[83]
Pruebas decretadas
48. Por medio del Auto del 22 de agosto de 2024, el Magistrado sustanciador ordenó la práctica de determinadas pruebas a fin de que la CNSC y la DIAN dieran respuesta a las preguntas allí referidas, las cuales se relacionan en la tabla más adelante.
49. Antes de dar respuesta al auto de pruebas, la DIAN realizó unas consideraciones preliminares. [84] En primer lugar, adujo que el acápite de la norma acusada es de carácter transitorio, por lo que no busca beneficiar los empleos provistos en provisionalidad y/o encargo, sino establecer un régimen de transición entre el Decreto Ley 071 de 2020 y el Decreto Ley 927 de 2023.[85] Mencionó que lo que pretende ese régimen de transición es ampliar la vigencia de las listas de elegibles bajo el régimen del Decreto Ley 071 de 2020, a fin de que no pierdan fuerza de ejecutoria y puedan ser utilizadas para proveer los cargos convocados y los equivalentes y en los que no se haya presentado provisión mediante encargos o provisionalidad. Esto es, en virtud de las listas que fueron cerradas con ocasión de la Sentencia C-331 de 2022 y de la garantía del principio de economía y del criterio de sostenibilidad fiscal. Además, hizo énfasis en que el régimen de transición es proporcional y constitucionalmente admisible, debido a la especialidad del régimen de carrera de la DIAN, la gestión del conocimiento al interior de la entidad y a los servicios esenciales prestados por ella. [86]
50. En la siguiente tabla se resumen las respuestas dadas por la DIAN y la CNSC a las preguntas formuladas en el auto de pruebas:
51. El ciudadano Luis Fernando Lozada Elizalde, demandante en el proceso de constitucionalidad D-15.971, se pronunció sobre las pruebas practicadas.[107] Sobre la totalidad de vacantes definitivas en la planta de la DIAN, observó que se acreditaron muchas más vacantes (entre 10.320 y 14.354) que las 3.290 en la modalidad de ingreso que ofertó la DIAN en el último concurso 2497 2022. De igual manera, indicó que la cifra aún está en duda. Si bien la DIAN certificó un total de 10.320, en el Plan Estratégico de Talento Humano de 2024, la entidad certificó un total de 15.350 vacantes a corte del 31 de diciembre de 2023[108] y en un informe de la Subdirección de Gestión del Empleo de la DIAN con fecha del 5 de agosto de 2024, se certificaron 14.354 vacantes definitivas.[109] Al respecto, el demandante concluyó que es posible que el valor de 10.320 se refiera únicamente a las vacantes no provistas, sin contar las ocupadas por un funcionario en encargo o provisionalidad o que se hayan descontado las 3.290 vacantes definitivas en modalidad de ingreso que se proveerán con las listas actuales provenientes del concurso DIAN 497 de 2022.[110]
52. Sostuvo, además, que se acreditó el valor correspondiente a la realización de los tres concursos de méritos, equivalente a $30.794.481.210 -según la DIAN- y a $50.200.699.192 -conforme a la CSNC. Ello, sin contar el gasto en que incurrieron los 14.000 elegibles del último concurso para la etapa de exámenes médicos y psicofísicas equivalente a $3.710.000.000 ($265.000 por concursante)[111] y los tres concursos anuales que la entidad planea realizar entre el 2024 y el 2026, supuestos fácticos que comprueban la afectación a los principios de mérito, igualdad, economía y eficiencia y al criterio de sostenibilidad fiscal.[112]
Concepto de la Procuradora General de la Nación
53. En cumplimiento de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, la Procuradora General de la Nación rindió el Concepto No. 7411.[113] En él, solicitó declarar inexequible el inciso de la norma acusada, pues éste además de que vulnera las disposiciones constitucionales listadas en la demanda, tampoco supera el denominado juicio de razonabilidad, en tanto persigue una finalidad ilegítima e introduce un medio prohibido por la Constitución.[114]
54. En especial, indicó que la Procuraduría comparte la posición de los intervinientes que solicitan declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada, puesto que "no solo contradice la esencia del mismo artículo al hacer hincapié en los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, sino que también se enfrenta a al principio del mérito al negar el uso de listas de elegibles para los empleos existentes en condición de vacancia definitiva". Ciertamente:
(i) "La negativa de la norma expone a quienes integran las listas de elegibles a tener que enfrentarse a nuevos concursos y, a su vez, para la entidad, un desgaste administrativo y económico para proveer estas vacantes"; y
(ii) "Durante la vigencia de las listas de elegibles, es obligatorio su uso para proveer las vacantes definitivas, sin que el hecho de estar ocupadas en encargo o provisionalidad sea una excepción, contrario sensu, al no ser provistas por quienes ocupan un lugar meritorio en las listas, se puede incurrir en una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y por consiguiente desconocimiento del principio del mérito.
55. Mencionó que la optimización de los principios de la administración pública impone al órgano de producción normativa, el deber de garantizar el nombramiento de los aspirantes que ocuparon los primeros puestos de un concurso de mérito, incluso desplazando a los servidores que ocupan los puestos en encargo o provisionalidad y de darle uso a las listas de elegibles para racionalizar el gasto y el manejo del personal. En cambio, con la disposición normativa se pretendió garantizar la estabilidad de los trabajadores en encargo y provisionalidad, desprotegiendo los derechos de quienes aprobaron satisfactoriamente los concursos de méritos, además de pretender realizar nuevas convocatorias en desmedro de la correcta gestión de los recursos del Estado.[115]