Sentencia C-197/25

Fecha: 22-May-2025

Salvamento de Voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MIGUEL POLO ROSERO

A LA SENTENCIA C-197/25

Referencia: Expediente D-15.948 y D-15.971AC

Asunto: demandas de inconstitucionalidad promovidas en contra del artículo 36 (parcial) del Decreto-Ley 927 de 2023, [p]or el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito salvar mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones. Primero, el análisis del asunto debió realizarse mediante un juicio de proporcionalidad intermedio, y no mediante uno estricto. De haberse optado por este enfoque, la disposición cuestionada habría sido declarada exequible. Segundo, incluso si se aplicara el juicio estricto, la exigencia de necesidad se acreditaba en este caso y también la proporcionalidad en sentido estricto, lo que, en cualquier circunstancia, habría hecho la norma compatible con la Constitución.

1. En cuanto a lo primero, en casos semejantes, como los resueltos en las sentencias C-503 de 2020, C-102 de 2022 y C-387 de 2023, la Corte aplicó un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia, para valorar los cargos propuestos en las demandas. En todos estos casos fue fundamental la consideración de que la Constitución le otorga un amplio margen de configuración al Legislador para fijar el alcance de las listas de elegibles, entre otros aspectos, referidos a la regulación de la carrera administrativa, lo que habría dado lugar a declarar exequible la disposición demandada. A pesar de esto, la mayoría de la Sala no cumplió con la carga de exteriorizar una especial argumentación para revelar por qué los motivos por los cuales decidió no seguir el precedente e implementar un juicio de proporcionalidad estricto eran más poderosos, respecto de la obligación primigenia que tienen los jueces, incluidos los constitucionales, de preservar una misma lectura del derecho.

2. En cuanto a lo segundo, la disposición demandada resulta compatible con la Constitución, incluso si se le aplica un juicio de proporcionalidad de intensidad estricta. Esto es así, en tanto, como lo sostuvo la mayoría de la Sala, persigue un fin constitucional imperioso y es idónea o efectivamente conducente para lograr su satisfacción. No obstante, contrario a lo resulto en la sentencia objeto de este salvamento de voto, la medida adoptada es necesaria y proporcional en sentido estricto. Las razones que fundamentan mi postura son las siguientes.

3. La disposición demandada restringía, de manera transitoria y excepcional, el uso de las listas de elegibles derivadas de dos tipos de procesos públicos de méritos que se han adelantado en la DIAN, para cierto tipo de cargos y únicamente respecto de aquellos empleos públicos que, para la fecha de expedición del Decreto Ley 927 de 2023, se encontraban temporalmente ocupados, ya fuese por encargo o en provisionalidad.

4. La finalidad de esa medida, que se podía interpretar a partir del propio contenido normativo de la disposición, consistía en evitar que se usen ciertas listas (unas ya concluidas, como las derivadas del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020, y otras en proceso de consolidación, que corresponden a las que se sigan del concurso de que trata el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022) para llenar plazas cuya provisión ya había sido resuelta temporalmente (aunque no en propiedad), y garantizar que se adelantara un nuevo concurso abierto y actualizado, regido por las nuevas reglas introducidas en el Decreto Ley 927 de 2023. De esta forma, en atención a ese mandato, se aseguraba una mayor transparencia y competitividad en los concursos, conforme con los nuevos criterios del sistema específico, ajustado a los fines misionales y técnicos de la DIAN, que buscan privilegiar la profesionalización, la equidad en el ingreso y la evaluación periódica de competencias, en los términos de los artículos 2, 3, 4 (en especial, su inciso segundo), 21, 24, 25, 29, 34 y 36 del decreto en mención.

5. La medida resultaba idónea, en tanto contribuía directamente a la finalidad de implementar de manera técnica, gradual y funcional el nuevo sistema específico de carrera de la DIAN, de tal forma que se asegurara la correspondencia entre los empleos provistos y las nuevas reglas. En efecto, la disposición acusada: (i) evitaba que los cargos ocupados temporalmente fueran provistos en propiedad mediante reglas anteriores a la reforma normativa; (ii) permitía que la provisión definitiva de dichos empleos se realizara mediante nuevos concursos, conforme con el nuevo régimen (artículos 29 y 34), lo que privilegiaba el mérito, pero bajo parámetros actualizados y más exigentes en términos de competencias y evaluación, y (iii) impulsaba una transición institucional ordenada, en la que, como se infería de lo indicado en la intervención de la DIAN, se preservaba la planeación y la capacidad operativa de la entidad, mientras se surtían los nuevos concursos anuales, según el artículo 34 del citado decreto.

6. En este sentido, el medio elegido por el Legislador extraordinario esto es, la restricción parcial y transitoria en el uso de las listas de elegibles no era arbitrario o irrazonable, sino que correspondía una modulación adecuada de un instrumento de la carrera, en aras de asegurar una implementación gradual y técnica del nuevo sistema.

7. En atención al contenido normativo de la disposición acusada, se trataba de una medida necesaria para alcanzar el fin constitucionalmente imperioso que buscó el Legislador extraordinario. En primer lugar, la disposición no suprimía el uso de las listas de elegibles en general, sino que las restringía únicamente respecto de cargos que venían siendo ocupados por encargo o provisionalidad al momento de la entrada en vigor del Decreto Ley 927 de 2023, y que exigían una transición regulada hacia el nuevo régimen funcional y misional de carrera de la DIAN[255].

8. En efecto, la disposición no restringía, in genere, el uso de las listas de elegibles. El parágrafo transitorio permitía que las listas de elegibles producto de los concursos anteriores (las derivadas del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020, y las del concurso de que trata el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022) fueran usadas para llenar vacantes posteriores a las respectivas convocatorias (durante el término de su vigencia temporal). La expresión acusada (el último inciso del parágrafo transitorio del artículo 36), por su parte, restringía esta posibilidad exclusivamente respecto de empleos que estén ocupados por encargo o provisionalidad, lógicamente, al momento de la entrada en vigencia del Decreto Ley 927 de 2023. De esta forma, la disposición garantizaba que la provisión de estos empleos temporalmente cubiertos se realizara, de manera definitiva, mediante las nuevas reglas del sistema específico de carrera de la DIAN, adoptadas en el Decreto Ley 927 de 2023. Así, se garantizaba la temporalidad y subsidiariedad de esta forma de empleo, en tanto se surte el proceso definitivo por concurso de méritos, en los términos del artículo 29 de ese decreto; de allí que no consolidaran derechos de carrera.

9. En segundo lugar, no existía una medida menos gravosa con igual grado de idoneidad que permitiera asegurar, al mismo tiempo: (i) la continuidad del servicio, (ii) la coherencia técnica entre el ingreso definitivo y las nuevas reglas y (iii) la salvaguarda de una transición sin rupturas organizacionales. Por lo tanto, en el marco del juicio estricto propuesto por la mayoría de la Sala, se acreditaba el carácter necesario de la medida, al no existir alternativas normativas de igual idoneidad y menor impacto sobre los derechos en tensión.

10. Finalmente, la medida superaba el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que (i) su alcance era limitado y transitorio, (ii) no suprimía el principio del mérito ni el acceso mediante concurso y (iii) aseguraba mayores beneficios institucionales como la continuidad del servicio, la profesionalización y la planeación organizacional, finalidades adscritas a la estructura del sistema específico de carrera de la DIAN, en los términos del Decreto Ley 927 de 2023 frente a una menor afectación respecto de las expectativas individuales de las personas que participaron de los concursos de que trata el parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020, y quienes participan de la convocatoria del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.

11. En concreto, es claro que el eventual sacrificio de las expectativas (que no derechos adquiridos) de los elegibles era menor frente a las ventajas institucionales de la medida. Si bien algunas personas que integran las listas anteriores podrían verse afectadas en su expectativa de ser nombradas en ciertos cargos (al hacer parte de una lista de elegibles), la medida preservaba la integridad funcional de la entidad, evitaba rupturas en la prestación del servicio tributario y aduanero, y garantizaba la coherencia entre el nuevo modelo de carrera y el ingreso definitivo. Además, no cabía duda de que los elegibles mantenían su derecho de ser nombrados en otros cargos vacantes posteriores a la convocatoria, durante el tiempo de vigencia de la lista, conforme se dispone en el resto del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023.

12. Esta valoración era especialmente compatible con el precedente de la sentencia C-387 de 2023, en la que la Corte juzgó una medida semejante a la que se estudió en esta oportunidad, relacionada con la restricción temporal del uso de la lista de elegibles en el sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación. En la citada providencia, a la Corte le correspondió valorar si el inciso 3° del artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014, al establecer que las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección adelantados por la Fiscalía General de la Nación solo podrán ser usadas para proveer las vacantes definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos por los concursos, y no para suplir vacantes preexistentes de los empleos ofertados pero que no fueron convocados, resulta contrario al derecho de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y al principio fundamental del mérito para el ingreso a empleos de carrera. La Corte declaró la exequibilidad simple de la disposición, al superar las exigencias del juicio intermedio. De manera puntual, al enjuiciar la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, hizo referencia a los siguientes supuestos que, mutatis mutandis, son aplicables al caso que se analizó en la sentencia objeto de este salvamento de voto:

aunque los aspirantes que están en una lista de elegibles, por razón del desarrollo de los concursos, en principio, han acreditado el mérito suficiente para ocupar un cargo vacante en la entidad, no por ello se impone la obligación constitucional de que necesariamente deba asignárseles un cargo que esté en dicha condición, por fuera de los que fueron sometidos a concurso, como lo propone el accionante. Ello es así, por una parte, porque el Legislador puede determinar cuál es el alcance que tendrían las listas de elegibles en cada entidad en particular, a partir de los objetivos que se buscan con ella; y, por la otra, porque esos propósitos deben tener respaldo en fines constitucionales válidos, como ocurre, en este caso, con los mandatos de gradualidad, adaptación y continuidad () // Por otra parte, en las sentencias C-135 de 2018 y C-084 de ese mismo año, la Corte se pronunció sobre las listas de elegibles, y determinó que no existe un derecho adquirido a un ocupar un cargo público, por la sola circunstancia de estar incluido dentro de una de ellas, pues necesariamente se requiere de la existencia de una vacante y de que la misma sea susceptible de ser cubierta por su incorporación dentro un concurso de méritos, salvo que el Legislador disponga de una regla distinta respecto de la aplicación de la lista, como ya se ha mencionado en esta providencia. // () al no tratarse de un derecho absoluto, la posibilidad de ingreso a un cargo depende no solo de las exigencias que se impongan para el mismo, sino también de las reglas que se hayan fijado en la convocatoria y del alcance que tenga la lista de elegibles, aspectos que se sujetan al ámbito de configuración del Legislador y que excluyen decisiones arbitrarias que carezcan de un fin válido, lo que no ocurre en el presente caso. // () Por último, también cabe puntualizar que el sistema de carrera y la superación del concurso público son las formas que, por excelencia, permiten acreditar el mérito para el ejercicio de un cargo. Sin embargo, ello no conduce a que se entienda que el mérito es exclusivo de dichos mecanismos y que otras de formas de vinculación a la función pública son ajenas a la carga de acreditar las calidades y capacidades necesarias para el desarrollo de las atribuciones propias de un empleo. Por ello, aun cuando es deber del Estado y de todas sus entidades adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo los concursos que permitan ocupar todos los cargos de carrera administrativa, a fin de cristalizar de forma plena el principio del mérito, mientras ello ocurre, no puede entenderse que existe un privilegio hacia la provisionalidad o el encargo, y que esas figuras pueden utilizarse sin ningún control, ya que, como lo advirtió este tribunal en la sentencia C-102 de 2022, dichas formas extraordinarias de proveer vacantes exigen el deber de motivar los actos de vinculación, y en virtud de las justificaciones que allí se plasmen, valorar el mérito de las personas para estar en los cargos que ocupan.

13. En suma, aun aplicando un juicio estricto de proporcionalidad, y en concordancia con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, así como con una lectura integral del precepto demandado, la Corte debió haber declarado la constitucionalidad de la disposición acusada. No me cabe duda de que esta decisión seguramente generará un escenario de conflictividad en sede administrativa, contenciosa administrativa y de tutela, a partir de quienes reclaman un mejor derecho, y de un sinnúmero de empleados públicos que, al no ver su cargo en la convocatoria, no tomaron la decisión de participar en los concursos, respecto de los cuales, ahora, se extiende la aplicación de las listas. De ahí que en el fondo queda un importante interrogante, y es si estos efectos no debieron ser examinados por la Corte, por ejemplo, en línea con el mandato de la igualdad de oportunidades, la confianza legítima y la buena fe.

Fecha ut supra,

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado